Комментарий к Федеральному закону
от 24 апреля 2008 года N 48-ФЗ
"Об опеке и попечительстве"
 
 Глава 1. Общие положения
 
 Статья 1. Сфера действия настоящего Федерального закона
 На любом историческом этапе перед обществом стоит задача обустройства детей, стариков, инвалидов, их жизнеобеспечения и защиты их интересов. Цивилизованное общество признает человека наивысшей ценностью, а потому обращает на данную проблему особое внимание. Однако очевидно и то, что забота о тех согражданах, которые не в состоянии позаботиться о себе самостоятельно, - это вынужденная обязанность любого социального коллектива, а также любого государства, обеспечивающего собственную безопасность.
 В первую очередь необходимость такой заботы проявляется в вопросе устройства детей, оставшихся без попечения родителей. В настоящее время, по различным данным, в России без попечения родителей остались от 1 млн до 3 млн детей *(1), что сравнимо только с периодом начала 1920-х годов, когда к 1922 году в стране насчитывалось почти 7 млн беспризорников *(2). Сегодня все социальные явления, связанные с детской беспризорностью и безнадзорностью, попали в обозначенный Президентом РФ перечень угроз национальной безопасности *(3).
 Наиболее благоприятным способом устройства лиц, нуждающихся в уходе или воспитании, является проживание в семье родных и близких. Супруг, родители, дети, внуки, иные родственники (как правило, близкие) не только безвозмездно осуществляют уход за гражданином, а в отношении ребенка - воспитание, но и, что более важно, поддерживают его духовно. Необходимость в общении - естественная потребность личности, и ее реализация в полной мере возможна лишь при проживании в семье, с теми людьми, кто близок в силу родства или иных личных отношений.
 И напротив, забота о гражданах может осуществляться теми или иными государственными или муниципальными учреждениями социального обслуживания. Одним из недостатков такой формы охраны прав и интересов граждан недееспособных или не полностью дееспособных является ее затратный характер. Речь идет не только о том, что учреждения социального обслуживания и детские учреждения требуют финансирования со стороны государства. Дело и в том, что, к сожалению, во многих случаях помещаемые в учреждения граждане обязаны возмещать расходы на свое содержание *(4).
 Острая необходимость в принятии специального федерального закона об опеке и попечительстве, который собрал бы воедино положения об опеке и попечительстве и четко установил бы права, обязанности и ответственность органов опеки и попечительства, опекунов и попечителей, назрела давно. Принятый Федеральный закон от 24 апреля 2007 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" должен дать новые механизмы к осуществлению опеки. В отношении детей эти механизмы должны работать так, чтобы как можно меньше детей попадало в дома ребенка, в детские дома, а приемную семью находили бы в России. Чтобы было ясно, о каких механизмах идет речь, обозначу лишь некоторые из них.
 Если обратиться к недавней отечественной истории, то благотворительность, тесно связанная с историей попечительства, получила официальное признание в силу указов 1775 года ("Учреждение о губерниях", с разрешением частным лицам и обществам устраивать благотворительные общества) и 1869 года (Высочайшее предписание Министерству внутренних дел утверждать уставы общественных и частных благотворительных заведений и получать ежегодные отчеты об их деятельности). Со второй половины XIX века сохранились документы о деятельности в Нижегородской губернии благотворительных обществ в различных сферах общественной жизни.
 С середины XIX века сохранились документы Нижегородского губернского попечительства детских приютов, относившегося первоначально к ведомству учреждений императрицы Марии, а с начала XX века входившего в систему Министерства внутренних дел. Председателем этого органа по должности был губернатор. В состав попечительства входили также вице-губернатор, губернский предводитель дворянства, директор народных училищ, председатель губернской земской управы, городской голова, директора приютов и жены высших губернских чиновников. Губернское попечительство опиралось на сеть уездных попечительств детских приютов. Состав уездных органов был аналогичным: уездный предводитель дворянства, полицейский исправник, городской голова и др. чиновники. В состав попечительств включались представители купечества и интеллигенции на правах "почетных членов", с уплатой ежегодного взноса и после утверждения начальством *(5).
 Попечительства решали вопросы финансово-хозяйственного содержания приютов (отопление, освещение, одежда и питание для воспитанников), рассматривали ходатайства о помещении в приюты, о поощрении служителей приютов и жертвователей. Для особо активных членов попечительств предусматривались поощрения в виде благодарности "с распубликованием", повышения по службе, медали *(6).
 Бюджет попечительств детских приютов формировался преимущественно из казны и частично от благотворительной деятельности. Известны случаи, когда некоторые государственные учреждения брали часть расходов по содержанию приютов на себя (например, губернское управление акцизными сборами).
 Большинство обществ занимались социальной защитой малоимущих: "Нижегородское общество вспоможения бедным", общества попечения о детях, "Кружок христианской помощи бедным детям во имя св. Филарета Милостивого" и др. Некоторые общества носили чрезвычайный характер, с финансированием в том числе и за счет казны, например Нижегородский губернский благотворительный комитет, активно действовавший в период голода 1892 года. В состав этого комитета входили губернатор Н.М. Баранов (председатель), епископ, ряд видных чиновников губернского правления, представители купечества (в частности, Н.А. Бугров, П.И. Лельков), интеллигенции (В.Г. Короленко), земства (Н.Ф. Анненский), врачи и др. Комитет организовывал открытие бесплатных народных столовых, выдачу ссуд деньгами и зерном для нуждающихся, контролировал отправку медикаментов (через общество врачей), всемерно поощрял пожертвования.
 Пожертвования делались в двух формах: либо целевая передача какой-либо суммы, либо деньги помещались в банк, а процент с вклада шел целенаправленно на содержание приюта, богадельни и т.д. (например, приют О.В. Кутайсовой содержался в том числе и на фиксированный процент с ее капитала, помещенного в Александровский Дворянский банк) *(7).
 В дореволюционной России все нормы института опеки и попечительства располагались в гражданском законодательстве. Это не вызывало у ученых сомнений в целесообразности, хотя в 1912 г., например, М. Ошанин высказал мнение, что "призрение вообще, и в частности, покинутых детей представляет собою такого рода вопрос, который не может быть отнесен к чьей-либо определенной специальности" *(8).
 Позже, как уже указывалось, нормы об опеке меняли свое место. В советской литературе первоначально отмечалась искусственность размещения этих норм в семейном законодательстве, хотя аргументы при этом приводились довольно спорные. Так, А.Г. Гойхбарг считал, что опека отдалилась от семьи и забота о детях перестала быть только семейным делом *(9). При этом помещение правил об опеке в Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве он объяснял "соображениями законодательной техники" *(10). Но со временем принадлежность опеки семейному праву перестала оспариваться. Так, в 1966 г. А.И. Пергамент отмечала распространение "взгляда на опеку как на институт семейного права" *(11). Однако, например, Г.М. Свердлов считал, что "институт опеки и попечительства в целом рассматривается наукой гражданского права (в связи с вопросом о дееспособности физического лица). В семейном же праве вопросы опеки и попечительства рассматриваются лишь в той мере, в какой они касаются детей и семьи" *(12).
 Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, а также КоБС РСФСР 1969 г. сохранили положения об опеке и попечительстве. В ГК РСФСР 1964 г. (в соответствующих положениях о дееспособности граждан и о деликтах) присутствовали лишь несколько отдельных норм об опеке. В науке этого периода не был выработан единый подход к определению места института опеки и попечительства. В.А. Рясенцев полагал, что законодательство об опеке и попечительстве как особая совокупность норм "включает семейно-правовой и гражданско-правовой институты опеки и попечительства" *(13). Таким образом, он допускал одновременное существование двух институтов опеки и попечительства, с чем нельзя согласиться, поскольку и гражданско-правовые, и установленные семейным законодательством обязанности опекунов охвачены общей задачей, общим назначением.
 Необходимо отметить непоследовательность позиции Н.М. Ершовой по этому вопросу. Так, в 1971 г. она называла опеку и попечительство самостоятельным институтом советского права *(14), а в 1977 г. предлагала определять его как часть семейного права (его институт), отмечая, что "в гражданском законодательстве нормы об опеке и попечительстве не образуют обособленного автономного раздела, поскольку они входят составным элементом таких институтов гражданского права, как дееспособность, представительство, сделки, возмещение вреда" *(15). В то же время уже в 1984 г. ею высказана мысль о том, что опеку и попечительство следует считать "комплексным разделом семейного и гражданского права" *(16). Все эти взгляды, разумеется, базировались на ныне утративших силу нормах, поэтому с позиции нового законодательства анализируемые мнения отчетливо представляются ошибочными.
 Принятие первой части Гражданского кодекса Российской Федерации *(17), в которой содержится десять статей, посвященных установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства, ознаменовало "уход" института из семейного законодательства. Окончательно это перемещение состоялось с введением в действие СК РФ, гл. 20 которого носит название "Опека и попечительство над детьми", что соответствует п. 1 ст. 31 ГК РФ.
 Однако во мнениях современных правоведов по вопросу о месте системы норм об опеке и попечительстве единство не обнаруживается. И.М. Кузнецова называет опеку правовым институтом *(18), А.М. Нечаева, отмечая рассредоточение норм об опеке и попечительстве в гражданском и семейном законодательстве и не находя в этом никакого противоречия, указывает: "ГК рассматривает опеку и попечительство как гражданско-правовой институт, а для СК - это, прежде всего, форма устройства детей, оставшихся без родительской заботы" *(19). Тем самым А.М. Нечаева, по-видимому, допускает принадлежность норм об опеке и попечительстве одновременно двум отраслям законодательства. Во всяком случае, такая позиция является неопределенной, поскольку допускает совмещение различных понятий.
 Действительно, СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие нормы занимают определенное место в структуре кодекса.
 Л.М. Пчелинцева полагает, что институт опеки и попечительства является комплексным, поскольку "основан на нормах не только семейного, но и гражданского права, а также административного права" *(20). Соглашаясь в принципе с оценкой системы норм об опеке как комплексного института, хотелось отметить определенную неточность предложенной Л.М. Пчелинцевой формулировки. Институт не основывается на нормах, а состоит из них, а кроме того, в нем присутствуют нормы разных отраслей законодательства, а не отраслей права.
 Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения гражданского законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит гражданскому праву *(21), либо присоединяются к наиболее распространенному мнению о том, что это институт комплексный *(22).
 Интересно, что во французском праве все необходимые нормы об опеке размещены в гражданском кодексе (том 1, гл. 2 X титула Французского гражданского кодекса). Во второй половине XX в. институт опеки во Франции подвергся весьма значительным изменениям - в текст кодекса были внесены существенные поправки и дополнения (законами от 14 декабря 1964 г., 5 июля 1974 г., 11 июля 1975 г., 23 декабря 1985 г., 10 июля 1989 г., 8 января 1993 г.). При этом значительную часть находящихся в настоящее время во Французском гражданском кодексе норм об опеке составляют положения публично-правового характера. Сам кодекс, как известно, весьма значителен по объему и охватывает своим регулированием множество отношений. В Гражданском кодексе Квебека положения об опеке и попечительстве также помещены в книге первой "О лицах". Соответствующие нормы расположены внутри титула четвертого "О дееспособности лиц" - это главы вторая и третья титула ("Об опеке над несовершеннолетним" и "О режимах надзора над совершеннолетним") *(23). Известно, что на структуру и содержание этого кодекса в значительной степени повлияло французское гражданское право. Место института опеки и попечительства в Гражданском кодексе Квебека сходно с тем местом, которое отводит ему Французский гражданский кодекс.
 Аналогичным образом решает данный вопрос и Гражданский кодекс Испании 1889 г. Книга первая этого Кодекса "О лицах" регулирует вопросы гражданства, брака и развода, семейных отношений, опеки и попечительства. Сходное расположение норм имеет место и в Гражданском законе Латвийской Республики. Его первая часть носит название "Семейное право", а ее четвертый раздел посвящен целиком опеке и попечительству. Общие положения об опеке и попечительстве помещены в первых разделах Гражданских кодексов Кыргызской Республики, Республики Беларусь, Азербайджанской Республики. Гражданское законодательство этих государств по существу мало отличается от гражданского законодательства РФ.
 Пандектные системы также размещают положения об опеке и попечительстве внутри гражданского законодательства, однако относят их к разделу семейных прав. В Японии институт опеки находится в четвертом разделе Гражданского кодекса, посвященном регулированию семейных отношений *(24). В юридической литературе по зарубежному праву опеку и попечительство прямо называют гражданско-правовым институтом, состоящим из "комплекса мер охраны личных и имущественных прав несовершеннолетних" *(25).
 Тем не менее, институт опеки и попечительства не везде занимает место среди норм гражданского законодательства. Так, в Гражданском кодексе Республики Казахстан положений об опеке и попечительстве нет. Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 г. "О браке и семье" содержит разд. 4 "Опека и попечительство", который включает соответствующие положения об охране интересов не только несовершеннолетних, но и совершеннолетних подопечных. Таким образом, эта правовая система разграничивает предметы гражданского и семейного законодательства и определяет место института опеки и попечительства в соответствии с прежней традицией советского права *(26).
 Оригинальность отечественного института опеки и попечительства состоит в том, что большая часть его норм расположена одновременно в двух отраслях законодательства - гражданском и семейном.
 Представляется, что включение всего института опеки и попечительства в семейное законодательство нецелесообразно. Во-первых, это связано с основным назначением опеки (попечительства). Требуется такое устройство гражданина, которое обеспечивает при помощи действий другого физического лица восполнение недостающей дееспособности подопечного, а в необходимых случаях также и защиту иных его интересов. Процесс восполнения заключается в действиях опекуна или попечителя, а также органа опеки и попечительства, направленных на формирование воли подопечного, наиболее отвечающей его интересам, или замену недостатка этой воли. Юридические действия были и остаются наиболее значимыми действиями, совершаемыми опекунами (попечителями) и органами опеки и попечительства в интересах подопечных. На практике ради этих юридических действий, направленных на достижение юридических последствий, и инициируется оформление опеки или попечительства со стороны тех лиц, которые и безо всякого оформления уже давно фактически осуществляют заботу о подопечном. Безусловно, опека и попечительство - это формы устройства лица, но устройство предполагает в первую очередь защиту интересов, представительство. Обязанности опекуна по обеспечению условий жизни подопечного или по воздействию на его личность вторичны. Таким образом, установление опеки и попечительства существенно влияет на осуществление гражданских прав и обязанностей как опекуна (попечителя), так и подопечного, что требует признания данных отношений предметом гражданского законодательства *(27).
 Во-вторых, опека, как отмечалось, не должна устанавливаться только со стороны родственников или иных членов семьи, а, напротив, как писал Г.Ф. Шершеневич, со стороны посторонних людей можно ожидать "большее беспристрастие", так как у родственников может присутствовать "эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого" *(28). Правда, в современных условиях подобная проблема актуальна главным образом при осуществлении опеки над недееспособными гражданами, так как несовершеннолетние подопечные сравнительно реже обладают каким-либо имуществом. Таким образом, опека как явление исключительно юридическое, но не биологическое не требует наличия между опекуном (попечителем) и подопечным родственной связи.
 В-третьих, по нашему мнению, вследствие установления опеки или попечительства семейных правоотношений не возникает. Как уже говорилось, законодатель может лишь воспользоваться условным термином "член семьи" и приравнять опекунов (попечителей) и их подопечных к членам семьи в определенных случаях и для определенных целей.
 По указанным причинам перемещение общих положений, "центра тяжести" института опеки и попечительства в семейное законодательство было бы необоснованным и нарушило бы целостность системы гражданского законодательства.
 В то же время гражданско-правовая отраслевая принадлежность основной части норм рассматриваемого института не означает, что опека (попечительство) совпадает с институтом законного представительства. На это обращали внимание Н.М. Ершова *(29), К.И. Скловский. Законное представительство в том смысле, в котором его принято понимать, возникает в том числе у родителей и усыновителей в отношении детей, а потому с отношениями опеки и попечительства не совпадает. К.И. Скловский отмечает, что представительство является одним из средств "реализации прав и обязанностей по опеке, т.е. носит по отношению к опеке подсобный характер" *(30).
 Институт опеки и попечительства невозможно определить только как гражданско-правовой институт, поскольку значительную часть его норм составляют (и должны составлять) положения о выявлении лиц, нуждающихся в попечении, установлении опеки и попечительства, контроле за деятельностью опекунов и попечителей. Функции органов государственного управления во всех этих вопросах сводятся к организаторским. Наличие норм административно-правового характера, обеспечивающих эти организаторские функции посредством действий органов опеки и попечительства, не позволяет считать весь институт опеки и попечительства гражданско-правовым.
 Отдельные нормы из законодательства о местном самоуправлении, присутствующие в институте опеки и попечительства, не могут "притянуть" данный институт и к муниципальному праву по понятным причинам, основная из которых - назначение института. Поэтому нормы законодательства о местном самоуправлении могут устанавливать лишь порядок создания органов опеки и попечительства, порядок распределения полномочий органов опеки и попечительства между различными органами местного самоуправления, возможность делегирования этих полномочий на постоянной или временной основе другим органам или лицам, а также дополнительные способы и формы контроля за деятельностью органов опеки и попечительства. И, напротив, эти нормы не могут затрагивать вопросы объема полномочий органа опеки и попечительства в отношении опекунов (попечителей) и их подопечных, определять порядок установления и прекращения опеки и попечительства, определять формы контроля органов опеки и попечительства за деятельностью опекунов и попечителей. Такое ограничение вмешательства норм законодательства о местном самоуправлении в правовое регулирование опеки и попечительства также продиктовано задачами института и предметом его регулирования.
 Дело в том, что большинство отношений, возникающих в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства, складываются с участием физических лиц, и содержание норм, регулирующих данные отношения, значительным образом влияет на правовой статус подопечных. Так, порядок осуществления опекуном полномочий по продаже имущества подопечного, а также правила о выдаче органом опеки и попечительства разрешения на такое отчуждение не являются лишь процедурными вопросами. От того, каким образом осуществляется соответствующая процедура, в немалой степени зависит осуществление права собственности подопечного, права на получение и сбережение его дохода, осуществление других имущественных прав физического лица *(31).
 Данное обстоятельство не позволяет причислить опеку и попечительство к публичным институтам законодательства, так как не опека существует для органов государственной власти, а, напротив, соответствующие органы учреждаются в государстве ради организации опеки, о чем свидетельствует история института опеки. Невозможно подвергнуть административно-правовому регулированию те отношения, которые имеют своей целью охрану субъективных гражданских прав одного физического лица посредством деятельности другого физического лица.
 Нецелесообразность размещения института опеки и попечительства в публичных отраслях связана и с еще одним важным моментом. Опека и попечительство возникают только при добровольном согласии на то опекуна или попечителя. Иначе и не может быть, иной порядок (принудительное назначение), по нашему мнению, принесет больше вреда, чем пользы делу устройства нуждающихся в попечении лиц. Именно такое добровольное возникновение правоотношений по опеке и попечительству не позволяет считать рассматриваемый институт исключительно административно-правовым по природе.
 Итак, определяя место норм об опеке и попечительстве в системе отечественного законодательства, следует признать, что опека и попечительство - это институт законодательства. Это утверждение полностью соответствует изложенной ранее в работе идее о сущности опеки (попечительства) как такой формы осуществления социальной заботы, которая выполняет общегосударственные задачи, вследствие чего должна обеспечиваться деятельностью органов государственной власти, а следовательно, подлежит комплексному правовому регулированию. Тем не менее комплексный характер системы норм об опеке не дает в настоящий момент оснований преувеличивать значение данного института и возводить опеку и попечительство в ранг отраслей законодательства.
 Граждане Российской Федерации вступают в различные общественные отношения во всех областях гражданской, политической, экономической, социальной и культурной жизни и имеют соответствующие права и обязанности.
 Положение ст. 60 Конституции РФ о возможности самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и обязанности соответствует положению действующего гражданского законодательства о наступлении гражданского совершеннолетия по достижении 18-летнего возраста. С этого момента гражданин становится полностью дееспособным (ст. 21 ГК). Дееспособный гражданин может самостоятельно заключать договоры, распоряжаться собственностью, выдавать доверенности, совершать иные юридические действия, что обеспечивает ему возможность принимать активное участие в общественной жизни. Он несет самостоятельную ответственность за свои действия.
 Каждый гражданин с рождения имеет правоспособность, а при достижении определенного возраста приобретает и дееспособность.
 Под правоспособностью понимается способность иметь гражданские права и нести обязанности. Возникает правоспособность каждого гражданина с рождения и прекращается с его смертью. Содержание правоспособности составляют не сами права, а возможность их иметь. Так граждане могут:
 иметь имущество на праве собственности;
 наследовать и завещать имущество;
 заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью;
 создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами;
 совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах;
 избирать место жительства;
 иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности;
 иметь иные имущественные и личные неимущественные права.
 Правоспособность характеризуется своей неотчуждаемостью. Сделки, направленные на ограничение правоспособности ничтожны. Гражданин может распоряжаться своими правами (подарить, продать свое имущество), но не может уменьшить свою правоспособность. Допускается ограничение правоспособности в случаях установленных законом. Так, в судебном порядке может быть запрещено гражданину заниматься определенной деятельностью, но это является ограничением лишь отдельных прав, а не лишением правоспособности.
 Правоспособность гражданина - это способность иметь гражданские права (которым является и право на наследство) и нести обязанности, которая возникает в момент рождения и прекращается с его смертью.
 Под дееспособностью понимается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и создавать и исполнять обязанности. Дееспособность приобретается с момента достижения совершеннолетия, то есть восемнадцати лет. Исключение:
 вступление в брак раньше восемнадцати лет;
 при эмансипации - с шестнадцати лет.
 Содержание дееспособности:
 способность гражданина своими действиями приобретать права и создавать обязанности;
 способность осуществлять права и исполнять обязанности;
 способность нести ответственность за свои гражданские правонарушения (деликтоспособность);
 Существует несколько разновидностей дееспособности:
 полная дееспособность;
 дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет;
 дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 6 до 14 лет;
 Полная дееспособность - дееспособность в полном объеме.
 Дееспособность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет - способность приобретать права и обязанности либо с согласия родителей (усыновителей, попечителей), либо самостоятельно в указанных законом случаях. С письменного согласия такие лица могут совершать разнообразные сделки, в том числе и заниматься предпринимательской деятельностью. Допускается совершение сделки с последующим ее одобрением родителей.
 Самостоятельно могут совершать:
 1) распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами;
 2) осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного результата своей интеллектуальной деятельности;
 3) вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими в соответствии с законом;
 4) совершать мелкие бытовые сделки;
 сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;
 5) сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.
 6) вступать в члены кооперативов по достижении шестнадцати лет.
 Сделки от имени малолетних (несовершеннолетних в возрасте от 6 до 14 лет) за некоторым исключением совершают их родители (усыновители, опекуны). Имущественную ответственность за вред, причиненный малолетними несут родители (усыновители, опекуны) - деликтоспособность.
 Малолетние самостоятельно могут совершать:
 1) мелкие бытовые сделки;
 2) сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;
 3) сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.
 Однако не все граждане способны осуществлять свои права и исполнять обязанности в силу отсутствия дееспособности или ее ограничения. Институт опеки и попечительства призван осуществлять защиту прав таких граждан.
 Опека устанавливается над: малолетними; гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства.
 Попечительство устанавливается над: несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет; гражданами, признанными ограниченно дееспособными.
 Опека и попечительство устанавливается над несовершеннолетними в случае, если они остались без родительского попечения (родители (усыновители) отсутствуют, лишены родительских прав или уклоняются от их воспитания). Опекуны совершают сделки от имени своих подопечных, а попечители дают согласие на совершение сделок. Обязанности опекуны и попечители исполняют безвозмездно, если иное не предусмотрено законом.
 Опекуны и попечители обязаны:
 заботиться о содержании подопечных;
 обеспечивать им уход и лечение;
 защищать их права и интересы;
 заботиться об их обучении и воспитании - если подопечные несовершеннолетние;
 проживать совместно с подопечными - если несовершеннолетние достигли шестнадцати лет с разрешения органа опеки и попечительства возможно раздельное проживание.
 Опекун (попечитель):
 совершеннолетний гражданин;
 дееспособный гражданин; назначается органом опеки и попечительства; не может быть гражданин, лишенный родительских прав. К опекунам (попечителям) предъявляются следующие требования:
 1) совершеннолетие лица, т.е. достижение им 18 лет;
 2) полная гражданская дееспособность лица, т.е. в данном случае отсутствие вступивших в силу решений суда о признании гражданина недееспособным в порядке ст. 29 ГК РФ или об ограничении дееспособности гражданина в порядке ст. 30 ГК РФ;
 3) отсутствие в отношении кандидата вступившего в за конную силу решения суда о лишении его родительских прав (независимо от времени его вынесения).
 
 Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
 В комментируемой статье даются определения основных понятий (опека, попечительство, подопечный, недееспособный гражданин, не полностью дееспособный гражданин).
 Итак, под опекой Закон понимает одну из законных форм устройства малолетних (в возрасте до 14 лет) и признанных судом недееспособными граждан, при которой назначенные органом опеки и попечительства опекуны являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия.
 Согласно Современному экономическому словарю опека - это форма охраны государством личных и имущественных прав и интересов недееспособных граждан, лишившихся попечения со стороны родных и близких людей; устанавливается решением уполномоченного органа. Органы опеки и попечительства - органы исполнительной власти, предназначенные для защиты прав детей на подведомственной территории, относится к местными органами самоуправления *(32).
 Отличие опеки от попечительства заключается в том, что опекун в отличие от попечителя имеет право и (или) обязан:
 а) совершать от имени подопечного сделки, за исключением тех, которые по своему характеры могут быть совершены только лично (например, опекун не вправе составить от имени подопечного завещание);
 б) предъявлять в суд иск о применении последствий недействительности совершенной подопечным сделки, а также о признании действительной той сделки, которая совершена к выгоде подопечного (ст. 171 и 172 ГК РФ);
 в) нести имущественную ответственность за вред, причиненный подопечным (ст. 1073 и 1076 ГК РФ), а также отвечать по сделкам малолетнего (п. 3 ст. 28 ГК РФ).
 В отличие от опекуна попечитель имеет право и (или) обязан:
 а) давать согласие на совершение подопечным сделок, за исключением тех сделок, которые в соответствии с законом подопечный вправе совершать самостоятельно;
 б) предъявлять в суд иск о признании совершенной подопечным сделки недействительной и применении последствий недействительности данной сделки (ст. 175, 176 ГК РФ);
 в) нести субсидиарную имущественную ответственность в соответствии со ст. 1073 ГК РФ.
 Под попечительством Закон понимает одну из законных форм устройства несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (попечители) должны помогать несовершеннолетним подопечным при осуществлении последними их законных прав и обязанностей, а также охранять их от злоупотреблений со стороны третьих лиц, давать согласие совершеннолетним подопечным на совершение ими действий в соответствии со ст. 30 Гражданского кодекса РФ.
 Современный экономический словарь определяет попечительство как правовую форму защиты личных и имущественных прав и интересов граждан, устанавливаемая над несовершеннолетними в возрасте от 14 до 18 лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности. Попечители оказывают подопечным содействие в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей, а также охраняют их от злоупотреблений со стороны третьих лиц *(33).
 Каждый гражданин (физическое лицо) независимо от возраста и состояния здоровья способен иметь права и обязанности, т.е. обладает правоспособностью. Но не все граждане (физические лица) способны самостоятельно осуществлять свои права и исполнять обязанности в силу недостатка дееспособности или ее полного отсутствия. Для восполнения недостающей или отсутствующей у таких граждан дееспособности и для защиты их прав и интересов используется институт опеки и попечительства. Следовательно, опека и попечительство являются одной из форм осуществления государственной защиты личности.
 До принятия ГК РФ 1994 г. отношения, связанные с опекой и попечительством, регулировались семейным законодательством. Однако при этом признавалось, что опека и попечительство тесно связаны с институтами гражданского законодательства о правоспособности и дееспособности граждан, в связи с чем должны рассматриваться наукой гражданского права и во всяком случае не могут быть отнесены только к семейному праву. Наибольшее распространение имела трактовка опеки и попечительства как смешанного института гражданского, семейного и в некоторой части административного права (например, в части контроля местной администрации за выполнением опекунами и попечителями своих обязанностей). Представление о комплексном характере правового регулирования отношений опеки и попечительства является обоснованным, оно получило отражение и в законодательстве.
 В настоящее время основополагающие нормы об опеке и попечительстве содержатся в ст. 31-40 ГК РФ, согласно который деятельность опекунов и попечителей, относящаяся к воспитанию несовершеннолетних, состоящих под опекой или попечительством, является предметом регулирования семейного права (п. 1 ст. 150 Семейного кодекса РФ *(34). Согласно п. 4 ст. 150 СК РФ гражданские права и обязанности опекуна (попечителя) определяются ст. 36-38 ГК РФ.
 Опека устанавливается над детьми в возрасте до 14 лет, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства (п. 1 ст. 32 ГК РФ). Сущность опеки состоит в том, что вместо ребенка, не достигшего 14 лет, либо вместо лица, признанного судом недееспособным вследствие психического расстройства, все права и обязанности осуществляет специально назначенное лицо опекун. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и полностью заменяют подопечных в имущественных отношениях. Опекуны совершают от имени подопечных и в их интересах все необходимые сделки, они выступают в защиту прав и интересов своих подопечных в отношениях с любыми лицами, в том числе в судах, без специального полномочия, на основании удостоверения, выданного органом опеки и попечительства, либо решения этого органа о назначении данного лица опекуном.
 В литературе иногда высказывается мнение, что опека устанавливается над полностью недееспособными гражданами. Эта формулировка является неточной, поскольку ГК РФ не считает детей в возрасте от 6 до 14 лет полностью недееспособными, а, напротив, определяет объем их частичной дееспособности. Закон допускает также частичную дееспособность. Действительно, было бы неразумно применять одинаковые ограничения и запреты к пятилетнему ребенку и подростку 16 лет. Частично дееспособными признаются лица в возрасте от 14 до 18 лет (упомяну, это одна из новелл ГК РФ 1995 года. Ранее частично дееспособными признавались лица в возрасте от 15 до 18 лет). Частично дееспособный гражданин в соответствии с ГК РФ вправе самостоятельно распоряжаться своим заработком или другими доходами, совершать мелкие бытовые сделки, вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими, а также осуществлять другие действия, предусмотренные законом (ст. 26 ГК РФ). Более серьезные сделки они могут совершать с согласия своих законных представителей, к которым относятся родители, усыновители и попечители.
 Лица, не достигшие 14 лет, признаются в гражданском праве недееспособными. Однако 14 лет - это довольно большой временной промежуток, в течение которого сознание ребенка значительно меняется. Поэтому закон выделяет в данном периоде два промежутка: 1) с рождения до 6 лет, и 2) с 6 до 14 лет. Дети, чей возраст соответствует первому промежутку, признаются полностью недееспособными. Малолетние в возрасте от 6 до 14 лет вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, сделки, направленные на безвозмездное получение ими выгоды, сделки по распоряжению средствами, предоставленными им родителем, законным представителем или с согласия последних третьим лицом для свободного распоряжения. Иные сделки за малолетних совершают от их имени представители - родители, усыновители или опекуны. Указанные лица несут имущественную ответственность за вред, причиненный малолетним, если не докажут, что вред был причинен не по вине законных представителей.
 Возможность осуществления своих прав и обязанностей неотчуждаема.
 Гражданин может быть ограничен в дееспособности только в случаях, предусмотренных законом, и только по решению суда. Такая возможность предусмотрена в ст. 30 ГК для граждан, злоупотребляющих спиртными напитками или наркотическими веществами, если они ставят свою семью в тяжелое материальное положение. По решению суда над таким гражданином устанавливается попечительство, и он может совершать сделки по распоряжению имуществом, получать доходы и распоряжаться ими лишь с согласия попечителя, за исключением мелких бытовых сделок. Однако такой гражданин самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред. При прекращении гражданином злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами суд отменяет ограничение дееспособности и установленное над гражданином попечительство.
 Достижение гражданином 18 лет не является единственным условием признания его дееспособным. Для того чтобы максимально полно реализовывать свои права и исполнять обязанности гражданин должен быть психически вменяем. Отсутствие этого фактора ведет к признанию гражданина недееспособным решением суда и к установлению над ним опеки. Все сделки от лица гражданина, признанного недееспособным осуществляют его опекуны.
 Возможна также ситуация, когда гражданин, будучи полностью дееспособным, тем не менее, не в состоянии самостоятельно осуществлять свои права и обязанности по состоянию здоровья. В этом случае по просьбе гражданина над ним может быть установлено попечительство в форме патронажа.
 В научной литературе высказываются различные соображения в отношении понятия опеки и попечительства. Однако более точным представляется мнение Н.М. Ершовой, которая определяет это как комплексный раздел семейного и гражданского права, включающий все виды попечения над гражданами, которые нуждаются в особых формах охраны своих прав и интересов, и имеющий целью защиту их личных и имущественных прав *(35).
 Данный правовой институт охватывает широкий круг вопросов, связанных, как я уже говорил, и с семейным, и с гражданским законодательством. Опека и попечительство тесно связаны друг с другом. В обоих случаях речь идет о лицах недееспособных или ограниченно дееспособных. Нормы, регулирующие опеку и попечительство, излагаются в одних и тех же законодательных актах, занимаются их решением одни и те же государственные органы - органы опеки и попечительства. Общим также является и порядок выбора и назначения опекунов, их обязанность защищать права своих подопечных.
 Однако между опекой и попечительством существуют и определенные различия. Из-за того, что опеку назначают над недееспособными гражданами, опекуны осуществляют от их имени все юридические действия. Попечитель же является лишь помощником своего подопечного. Учитывая возраст наступления дееспособности в гражданском праве, опеку над несовершеннолетним устанавливают до достижения им 14 лет, с 14 до 18 лет над несовершеннолетним устанавливается попечительство.
 По общему правилу опека и попечительство носят безвозмездный характер. Содержание подопечного осуществляется за счет его имущества, пенсии или пособия. Это позволяет защитить интересы подопечного и избежать согласия на назначение опекуном или попечителем из корыстных побуждений.
 Следует отметить, что помимо закрепленных в комментируемой статье терминов и понятий законы некоторых субъектов РФ также дают определения базовым понятиям, используемым в правоотношениях, связанных с опекой и попечительством. Например, Закон г. Москвы от 4 июня 1997 г. N 16 "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве" *(36) (ст. 1) дает точные законодательные определения следующим терминам и понятиям: "ребенок", "благосостояние ребенка", "развитие ребенка", "права и законные интересы ребенка", "дети, нуждающиеся в государственной защите", "план по защите прав ребенка", "опека и попечительство", "подопечные", "приемная семья", "попечители" и др. Иными словами, законодательная практика субъектов РФ (и московское законодательство - тому подтверждение) может идти по пути расширения и уточнения основных (базовых) понятий, установленных в комментируемой статье, что только положительно скажется на правоприменительной (судебной) практике, ведь чем больше будет официальных разъяснений используемых терминов и понятий, механизмов их участия в правоотношениях в сфере опеки и попечительства, тем меньше будет правовых коллизий и судебных споров по тем или иным вопросам, касающимся оформления опеки и попечительства.
 Итак, согласно ст. 1 Закона г. Москвы от 4 июня 1997 г. N 16 "Об организации работы по опеке, попечительству и патронату в городе Москве" под ребенком понимается лицо в возрасте до 18 лет.
 Благосостояние ребенка - необходимые материальные и иные ресурсы, обеспечивающие жизнедеятельность ребенка.
 Развитие ребенка - физическое, психическое, духовное, социальное, эмоциональное и нравственное развитие.
 Права и законные интересы ребенка - совокупность личных неимущественных и имущественных прав и законных интересов ребенка, обеспечивающих его нормальную жизнедеятельность.
 Дети, нуждающиеся в государственной защите, - дети-сироты, дети, оставшиеся без попечения родителей, дети, проживающие в семье, которым не обеспечен или обеспечен в недостаточной степени (либо они не способны достичь, или находятся в условиях, не позволяющих им достичь) необходимый для них уровень нормальной жизнедеятельности без оказания (предоставления) им помощи со стороны органов местного самоуправления.
 План по защите прав ребенка - акт органа опеки и попечительства, в котором устанавливаются перечень мероприятий по обеспечению прав и законных интересов ребенка, сроки их выполнения и разграничение ответственности по защите прав и законных интересов ребенка между родителями (законными представителями ребенка) и уполномоченной службой (организацией); план составляется для каждого ребенка, нуждающегося в государственной защите, уполномоченной муниципальной службой (организацией) в письменной форме с обязательным привлечением представителей образовательных учреждений, учреждений здравоохранения, органов внутренних дел, социальной защиты населения и других муниципальных служб, а также общественных организаций, непосредственно работавших с ребенком и обладающих информацией, необходимой для составления плана; план утверждается районной комиссией по защите прав детей.
 Лица из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, - лица в возрасте от 18 до 23 лет, у которых, когда они находились в возрасте до 18 лет, умерли оба или единственный родитель, а также дети, которые остались без попечения единственного или обоих родителей и имеют в соответствии с законом право на дополнительные гарантии по социальной защите.
 Опека и попечительство - форма обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, совершеннолетних лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными.
 Попечительство в форме патронажа - форма обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов совершеннолетних дееспособных лиц, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и исполнять установленные законом обязанности.
 Подопечные - лица, в отношении которых либо их имущества установлена опека (попечительство).
 Подопечные, находящиеся под патронажем, - совершеннолетние дееспособные лица, в отношении которых установлено попечительство в форме патронажа.
 Приемная семья - форма устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью между органами опеки и попечительства и приемными родителями (супругами или отдельными гражданами, желающими взять детей на воспитание в семью).
 Попечители - совершеннолетние дееспособные лица, выполняющие попечительские обязанности в отношении несовершеннолетних детей и граждан, ограниченных судом в дееспособности или недееспособных, либо выполняющие попечительские обязанности в части осуществления патронажа над одинокими совершеннолетними дееспособными гражданами, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять свои права и выполнять свои обязанности.
 Уполномоченная муниципальная служба (организация) по опеке и попечительству, на которую возложена работа по опеке и попечительству.
 Патронат - воспитание и оказание необходимой помощи нуждающимся в государственной защите детям, осуществляемые в формах патронатного воспитания либо социального патроната.
 Патронатный воспитатель - совершеннолетнее дееспособное лицо, осуществляющее воспитание и защиту прав и законных интересов ребенка на основании договора с уполномоченной службой (организацией) по патронату о патронатном воспитании или о социальном патронате.
 Патронатное воспитание - форма устройства ребенка, нуждающегося в государственной защите, в семью патронатного воспитателя при обязательном условии разграничения прав и обязанностей по защите законных интересов этого ребенка между родителями (законными представителями) ребенка, уполномоченной службой (организацией), патронатным воспитателем.
 Социальный патронат - оказание необходимой помощи уполномоченной службой (организацией) в воспитании и защите прав ребенка, находящегося в семье, но признанного в установленном порядке нуждающимся в государственной защите.
 Осуществление опекуном (попечителем) своих обязанностей начинается с момента вынесения органом исполнительной власти местного самоуправления решения о назначении опекуна (попечителя). Ему выдается опекунское удостоверение. Являясь законным представителем подопечного, опекун может совершать все действия, которые мог бы совершать подопечный, если бы был полностью дееспособным. Закон предусматривает и определенные исключения из этого правила, имеющие целью оградить подопечного от возможных злоупотреблений со стороны опекуна. Так, в соответствии с п. 2 ст. 37 ГК РФ опекун не вправе совершать, а попечитель - давать соглашение на совершение ряда сделок, таких как дарение, обмен, сдача в аренду имущества подопечного и т.д., влекущих уменьшение имущества подопечного без согласия органов опеки и попечительства.
 Однако следует подчеркнуть такое обстоятельство, что даже согласие органов опеки и попечительства на совершение той или иной сделки не служит гарантией ее законности. Единственным реальным критерием оценки здесь может быть только соблюдение прав и законных интересов подопечного. Показательно в этом плане дело, рассматривавшееся в суде республики Бурятия.
 В 1996 году возник спор между гражданином Ц., выступавшим в качестве истца и гражданами С. и О. по поводу истребования квартиры, купленной Ц. в 1995 году из незаконного владения последних. Ц. утверждал, что купил квартиру у В. (отца С.) в декабре 1995 года, с условием, что тот освободит жилое помещение к маю 1996 года. Однако в апреле 1996 года В. был убит, а его сын со снохой отказались освободить помещение.
 Встречный иск к Ц. предъявила гражданка М. - опекун младшего сына В. - И. (несовершеннолетнего), которому по договору приватизации принадлежала половина квартиры. Она просила признать сделку недействительной, ссылаясь на то, что В. (ее сын) заключил договор, находясь в стесненных обстоятельствах по явно заниженной цене в связи с угрозой его жизни и жизни его сына. Более того, по мнению М. сделка являлась фиктивной, так как никаких денег ее сын не получал, а внук ее в результате сделки лишился права на жилое помещение.
 Решением Октябрьского районного суда Республики Бурятия (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам и президиумом Верховного суда Республики Бурятия) иск Ц. был удовлетворен, а встречный иск М. оставлен без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных постановлений как вынесенных с нарушением норм материального и процессуального права.
 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, указав, в том числе и на следующее обстоятельство. Рассматривая дело, суд первой инстанции не учел, что само по себе согласие органа опеки и попечительства на совершение сделки по отчуждению имущества малолетнего ребенка (имевшееся в материалах дела) не является достаточным подтверждением законности совершенной сделки. В соответствии со ст. 28 и 37 ГК РФ разрешение органа опеки и попечительства должно быть получено перед совершением сделки с целью обеспечить соблюдение законных имущественных прав малолетнего ребенка, в связи с чем именно реальное соблюдение этих прав - критерий оценки действительности сделки.
 Опекун или попечитель с согласия соответствующих органов может распоряжаться доходами своего подопечного исключительно в интересах последнего. Для этих целей могут использоваться и доходы, полученные от управления имуществом подопечного. Защите имущественных прав подопечного служит закрепленное в законе положение о том, что ни опекуны и попечители, ни их близкие родственники и супруги не вправе совершать какие-либо сделки с подопечным. Исключение предусмотрено лишь для передачи подопечному имущества в безвозмездное пользование или в качестве дара. Опекун также не имеет права представлять своего подопечного в сделках, где одной из сторон являются родственники или супруг опекуна (попечителя).
 
 Статья 3. Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства
 Согласно ст. 2 Конституции РФ "человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства". Принимая на себя обязательства по обеспечению прав граждан, государство имеет право требовать от них правомерного поведения, которое соответствовало бы эталонам, зафиксированным в юридических нормах. Поэтому государство формулирует свои требования к индивидам в системе обязанностей, устанавливая меры юридической ответственности за их невыполнение.
 Права и свободы человека - это общепризнанные социальные возможности личности, обеспечение которых реально в условиях достигнутого человечеством прогресса *(37). Иногда в литературе отмечается, что свобода - это тоже право на определенный вид свободного поведения. В действительности в различии права и свободы человека заложен глубокий смысл. Свобода - это самостоятельное поведение носителя свободы, которое должно иметь адекватную форму пользования ею. Свобода человека обеспечивается и защищается государством, но не регламентируется им. В пользовании свободой человек не должен лишь злоупотреблять ею, т.е. наносить вред другим лицам. Право - это четко очерченная государством возможность свободного поведения в тех рамках, которые определены законом. Человек, реализуя право, не должен выходить за рамки границ этого права. В реализации права человеком роль государства более активна, чем при пользовании человеком свободой.
 Государство в лице его органов обязано официально публиковать принимаемые законы. Официальное опубликование является непременной предпосылкой применения любого принимаемого в России закона - федерального или субъекта Федерации, поскольку неопубликованные законы не должны применяться. Таким образом, в ч. 3 ст. 15 Конституции РФ содержится, с одной стороны, веление, обращенное к участникам законодательного процесса, официально опубликовать принятый закон, с другой - запрет, обращенный к любому правоприменителю, - не применять неопубликованный закон. Правоприменители (включая органы государства и их должностных лиц, органы местного самоуправления и суды) не должны применять не опубликованные официально законы *(38).
 Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 25 мая 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение 7 дней после дня их подписания Президентом РФ. Официальным опубликованием федеральных законов считается первая публикация их полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете" или "Собрании законодательства Российской Федерации". Законы и акты палат Федерального Собрания могут быть опубликованы и в иных печатных изданиях, а также доведены до всеобщего сведения (обнародованы) по телевидению и радио, разосланы государственным органам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, переданы по каналам связи, распространены в машиночитаемой форме. Федеральные конституционные законы и федеральные законы направляются для официального опубликования Президентом РФ.
 Деятельность органов опеки и попечительства, связанная с правовой и социальной защитой нуждающихся в этом граждан, всегда жестко регламентировалась семейным и гражданским законодательством, подзаконными актами Правительства РФ, Минобрнауки России, Минздравсоцразвития России, в ряде случаев МВД России и другими федеральными ведомствами. Органы местного самоуправления, включенные в этот процесс нормами Семейного кодекса РФ, обязаны были лишь исполнять федеральное законодательство и отслеживать его исполнение другими лицами на своей территории в интересах несовершеннолетних или граждан, признанных судом недееспособными. Однако последние изменения российского законодательства полностью трансформировали сложившуюся модель разграничения полномочий в данной сфере.
 К основным началам (принципам) института опеки и попечительства, которыми должны быть проникнуты все его нормы, относятся: 1) свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей; 2) подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства; 3) обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных; 4) государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.
 Перед институтом опеки и попечительства стоят задачи обеспечения: 1) установления опеки и попечительства в отношении нуждающихся в этом граждан; 2) защиты прав и интересов граждан, находящихся под опекой и попечительством; 3) минимального уровня жизни граждан, находящихся под опекой или попечительством; 4) государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей; 5) исполнения органами опеки и попечительства возложенных на них функций.
 В настоящее время назрела необходимость систематизации норм об опеке и ее видах, преобразования их совокупности в систему. С учетом разноотраслевого характера содержащихся в институте опеки и попечительства норм целесообразно принятие Федерального закона "Об опеке и попечительстве" (возможно - Опекунского кодекса). На уровне такого федерального законодательного акта должны быть четко зафиксированы в императивной форме принципы, задачи института, система законодательства об опеке и попечительстве, задачи и полномочия органов опеки и попечительства, требования к личности опекуна (попечителя), положения об ответственности органов опеки и попечительства, а также опекунов (попечителей). Диспозитивный характер могут иметь только положения, касающиеся условий исполнения опекунами (попечителями) своих обязанностей, что позволит придать опеке и попечительству необходимую динамику, использовать при установлении опеки и попечительства как неимущественные, так и имущественные интересы лиц, желающих стать опекунами и попечителями. В институте опеки и попечительства должен присутствовать и "региональный" компонент, выраженный в принимаемых в соответствии с указанным Федеральным законом нормативных правовых актах субъектов РФ, учитывающих специфику осуществления опеки и попечительства в регионах.
 В системе правоотношений опеки и попечительства внутреннее правоотношение представляет собой обязательство по оказанию услуг в пользу третьего лица. Его субъектами являются муниципальное образование в лице органа опеки и попечительства и опекун (попечитель) как стороны обязательства, а также подопечный как третье лицо. Эти правоотношения могут быть безвозмездными или возмездными, носят срочный, фидуциарный характер и требуют по общему правилу личного исполнения со стороны опекуна (попечителя).
 Участниками внешних правоотношений, возникающих из установления опеки и попечительства, являются опекун (попечитель) и другие лица, организации и органы государственной власти и местного самоуправления. Содержание этих правоотношений зависит от объема дееспособности подопечного лица, из чего следует, что статус законного представителя во всех видах правоотношений с участием подопечного должен быть предоставлен только опекуну. Попечитель может быть признан законным представителем подопечного и, следовательно, имеет право замещать его волю, лишь в исключительных случаях, а именно - только в публичных правоотношениях и только в целях, оправданных охраной интересов подопечного лица *(39).
 Опека и попечительство представляет собой институт законодательства, т.е. систему норм разной отраслевой принадлежности, регулирующих отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства, объединенных общими задачами и принципами. Опека и попечительство - элемент системы частного права, а именно - часть раздела о лицах.
 Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий" *(40) внес изменения в Семейный кодекс РФ, федеральные законы от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" *(41) и от 6 октября 2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" *(42). Суть данных изменений сводится к следующему:
 с 1 января 2008 г. полномочие по осуществлению опеки и попечительства переводится в разряд государственных и возлагается на исполнительные органы государственной власти субъектов РФ;
 для органов местного самоуправления всех типов вводится единая правовая конструкция "органы местного самоуправления имеют право на "участие в осуществлении деятельности по опеке и попечительству".
 Данная правовая конструкция вынесена за рамки обязательных к исполнению вопросов местного значения и внесена в специальную статью, введенную Федеральным законом N 258-ФЗ для всех государственных полномочий, для которых существует иной режим исполнения, отличный от норм гл. 4 "Наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями" Федерального закона N 131-ФЗ. Данный особый режим заключается в том, что органы местного самоуправления любого типа могут осуществлять перечисленные в ст. 14.1, 15.1 и 16.1 государственные полномочия исключительно за счет средств местных бюджетов. Однако это норма не является передачей государственных полномочий, т.к. не обязывает органы местного самоуправления совершать какие-либо действия, а лишь дает им право самостоятельно принимать решение. В настоящей статье мы не будем давать правовую оценку данной нормы с точки зрения чистоты разграничения полномочий. В задачи статьи входит лишь методическое обеспечение полномочия по опеке и попечительству, а также его перевода в "право участия в осуществлении деятельности по опеке и попечительству" если органы местного самоуправления примут такое решение после 1 января 2008 г *(43).
 Современное законодательство субъектов РФ ("региональное") в сфере опеки и попечительства регулирует в соответствии с п. 1 ст. 31 ГК РФ лишь отношения по поводу опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Региональное законодательство в последние два года стремительными темпами вводит новые формы устройства детей, смежные с опекой. Внедряется не только патронат, предусматриваются и иные, также неизвестные действующему федеральному законодательству формы устройства - социальные гостиницы, семейная группа, семейно-воспитательные группы; шефские, гостевые семьи, детские дома патронатного воспитания.
 Разнообразие предусматриваемых субъектами РФ форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, а также разнообразие возможных видов опеки вполне допустимо с позиции учета специфики традиций, национально-культурных особенностей, а также экономического положения конкретного региона. Известно, что многие народности вообще не допускают призрение детей или стариков вне семьи и в современной сложной экономической ситуации продолжают свои вековые традиции. Недаром положения о патронатной семье, о воспитании детей за плату обнаружены нами в основном в законодательстве административно-территориальных субъектов и в законодательстве только четырех из двадцати одной республики (национально-государственного образования).
 Как устанавливает Семейный кодекс РФ (п. 2 ст. 121) органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Вопросы организации и деятельности опеки попечительства над детьми, оставшимися без попечения родителей, определяются указанными органами на основании уставов муниципальных образований в соответствии с законами субъектов РФ, Семейным кодексом РФ, Гражданским кодексом РФ.
 Из-за того, что местонахождение и название органов опеки определяется в каждой территории по-своему, т.е. они могут быть приписанными к различным по ведомственной принадлежности организациям: образованию, социальной защите или быть самостоятельным учреждением. Могут располагаться отдельно или находиться в управлении образованием, администрации района или в муниципалитете.
 В Москве низовыми органами опеки и попечительства являются районные отделы по защите прав детей при муниципалитетах. Районные муниципалитеты Москвы созданы относительно недавно - с 1 января 2003 года, в связи с приведением структуры исполнительной власти в вид, установленный федеральным законодательством. Поскольку ранее органы опеки входили в состав районных исполнительных органов Правительства г. Москвы (Управ) и были со временем переданы районному самоуправлению, то многие отделы опеки и попечительства по-прежнему находятся в зданиях Управ.
 В Санкт-Петербурге органы опеки относятся к образованию и расположены в Управлениях социальной защиты. Кроме того, в городе работает Центр усыновления. Сейчас прошла реформа органов опеки и, к огромному сожалению, функции по опеке, усыновлению и ведению Регионального банка по детям разделены между ведомствами, что создает колоссальные неудобства.
 В Самаре органы опеки относятся к Комитету по вопросам семьи, материнства и детства при Департаменте здравоохранения Администрации города.
 В других городах органы опеки и попечительства, чаще всего, относятся к администрации района, (города, области) или управлению (департаменту, комитету, республиканскому Министерству) образования и науки. Самый простой способ уточнить принадлежность и местонахождение органов опеки на месте - обратиться лично или позвонить в справочную районной администрации.
 
 Статья 4. Задачи государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству
 Рассматриваемый институт опеки и попечительства регулирует отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Данную группу отношений объединяет их общая цель - осуществление на временной основе индивидуального устройства лица, нуждающегося в получении социальной заботы.
 Комментируемая статья определяет пять основных задач государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству:
 прежде чем заработает "механизм" назначения и официального признания человека опекуном или попечителем, государству в лице уполномоченных органов необходимо выявить тех лиц, кто нуждается в такой опеке и попечительстве. Соответственно, одной из важнейших задач государства является обеспечение своевременного выявления лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства, и их устройства. Эта задача носит организационный характер и ее выполнение состоит в выявлении нуждающихся в опеке (попечительстве) лиц и поиске граждан, желающих принять над ними опеку (попечительство). Ее осуществление требует усилий органов государственной власти и местного самоуправления, поскольку недостатки в психической деятельности лица или малолетство, как правило, не позволяют ему самому обратиться за помощью и попросить организовать его устройство;
 основной целью государства в этой сфере является не просто устройство беспризорных детей, детей, оставшихся по тем или иным причинам без родительской заботы, а защита их прав и законных интересов после установления опеки или попечительства над ними. Иными словами, преследуется цель не только не допустить ухудшения прав и свобод подопечных после установления над ними опеки или попечительства, но и соблюсти их законные
 права и свободы, обеспечить надлежащие правовые гарантии реализации прав и свобод. Эта задача должна быть признана центральной, основной. Все меры, предпринимаемые как опекунами (попечителями), так и органами опеки и попечительства и другими органами и лицами, должны быть направлены на обеспечение прав и интересов находящегося под опекой (попечительством) гражданина. Этой задачей обусловлено содержание комплекса прав и обязанностей опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, ею предопределены и нормы об ответственности указанных субъектов. Данная задача сейчас стоит перед институтом особенно остро, однако, думается, что она будет актуальной всегда. Ее исполнение состоит в финансовом, кадровом и техническом обеспечении деятельности органов опеки и попечительства. Игнорирование государством этой цели способно почти парализовать исполнение второй и четвертой задачи, что наблюдается в настоящий период;
 обеспечение достойного уровня жизни подопечных является одной из важнейших задач государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству, поскольку смысл и значение установления над нуждающимися в том лицами опеки и попечительства заключается не только в создании для детей условий их воспитания в семье (заботе о них), но и в соблюдении в отношении подопечных конституционных прав человека и гражданина на достойный уровень жизни и свободное развитие (ст. 7 Конституции РФ), личное достоинство (ст. 21 Конституции РФ), защиту чести и доброго имени (ст. 23 Конституции РФ). Речь идет о мерах, направленных на удовлетворение бытовых потребностей подопечного лица (в жилье, пище, одежде, медицинском уходе и проч.) как основы его нормальной жизнедеятельности. Осуществление этих мер, как отмечалось ранее в работе, должно производиться прежде всего за счет самого подопечного, его "внутреннего ресурса", и лишь затем - за счет третьих лиц или государства (муниципального образования);
 обеспечение исполнения опекунами, попечителями и органами опеки и попечительства возложенных на них полномочий является еще одной важнейшей задачей государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству, которая тесно связана, во-первых, с реализацией прав и свобод самих опекунов и попечителей, во-вторых, с реализацией государственных гарантий по опеке и попечительству в форме законной деятельности уполномоченных государственных органов опеки и попечительства. Обеспечение государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей. В особенности актуальна эта задача в настоящий период, когда число лиц, нуждающихся в устройстве, значительно превышает число граждан, имеющих возможность осуществлять социальную заботу. Меры государственной поддержки должны быть разнообразны, а выбор конкретной меры по отношению к тому или иному лицу должен носить индивидуальный характер и зависеть от интересов, которые руководят лицом при осуществлении опеки. Безусловно, при безвозмездном осуществлении опеки (попечительства) в большей степени должны применяться положительные правовые последствия как имущественного, так и неимущественного характера. Такое поощрение может иметь и значение стимула для установления опеки (попечительства);
 согласно ст. 17, 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина в России гарантируются государством. Это значит, что в случае их нарушения лицо вправе обратиться в соответствующие органы за защитой своих прав и свобод. Таким образом осуществляется еще одна важнейшая задача государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству - обеспечение государственной поддержки физических и юридических лиц, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.
 В то же время в круг отношений, являющихся предметом данного института, не могут быть включены все общественные связи по поводу осуществления социальной заботы. С момента выявления лица, нуждающегося в устройстве, осуществляется выбор подходящих для него видов социальной заботы. В этот период компетентные органы должны выявить фактические возможности предоставления ему помощи, а также определить, какая из форм устройства лучше всего отвечает индивидуальным характеристикам гражданина.
 К сожалению, именно данный этап осуществления социальной заботы наименее урегулирован действующим законодательством - нет четкой системы органов, ответственных за устройство граждан, не определены в достаточной степени их полномочия, недостаточен контроль в этой области. Тем не менее, данные отношения (с участием суда, органов опеки и попечительства, органов внутренних дел, других органов государственной власти и местного самоуправления, граждан и организаций) не входят в предмет рассматриваемого института, поскольку их реализация может привести не к установлению опеки (попечительства), а к устройству нуждающегося в социальной заботе лица в иной форме, например, путем его помещения в специальное учреждение.
 Непосредственно сами правоотношения опеки и попечительства начинаются с момента, когда произведено установление опеки или попечительства, и заканчиваются с ее прекращением. Однако в предмет института должны входить и некоторые отношения, предшествующие установлению опеки, поскольку в задачи правового регулирования в данном случае входит не только упорядочение возникших отношений, но и обеспечение их возникновения.
 Таким образом, в предмет института опеки и попечительства входят следующие отношения.
 1. Отношения по установлению опеки и попечительства, возникающие с того момента, как в предусмотренном законом порядке для нуждающегося в социальной заботе лица избрана необходимая форма устройства - опека (попечительство). Прежде всего, в этой группе присутствуют предшествующие установлению опеки отношения, которые заключаются в отборе лиц, желающих принять обязанности по опеке (попечительству), и установлении соответствия этих граждан требованиям, предъявляемым законом. На данном этапе правоотношения носят организационный характер. В них участвуют органы опеки и попечительства, иные органы и организации, а также граждане. В содержание правоотношений входят обязанности органа опеки и попечительства по подбору в кратчайшие сроки кандидатуры опекуна или попечителя, а также по проверке обстоятельств, которые могут помешать осуществлению опеки (попечительства) конкретным лицом.
 Неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей органа опеки и попечительства может повлечь для лица, нуждающегося в устройстве, неблагоприятные последствия имущественного или неимущественного характера, что требует возмещения причиненного вреда за счет соответствующей казны. По действующему законодательству вред, причиненный действиями или бездействием органов местного самоуправления, возмещается за счет казны муниципального образования.
 Кроме того, в эту группу входят и отношения по непосредственному установлению опеки (попечительства), складывающиеся между органом опеки и попечительства и конкретным лицом, изъявившим желание стать опекуном (попечителем). Как отмечалось, это отношения по поводу заключения соглашения об опеке (попечительстве). Они состоят в обмене сторонами актами волеизъявления, содержащими условия осуществления опеки (попечительства) в будущем.
 2. Отношения по осуществлению опеки и попечительства. Данные отношения длятся с момента установления опеки и попечительства до момента ее прекращения. Участниками данных отношений являются органы опеки и попечительства, опекуны (попечители), доверительные управляющие имуществом подопечных, а в отдельных случаях и сами подопечные. Отношения по осуществлению опеки и попечительства - центральные в предмете института, в их рамках непосредственно осуществляется социальная забота.
 Законодатель впервые в ГК РФ решил установить специальный способ охраны имущественных прав подопечных - посредством деятельности доверительного управляющего, а не самого опекуна (попечителя), - добавив тем самым в число участников отношений по осуществлению опеки (попечительства) еще один субъект. Доверительный управляющий состоит в самостоятельном договорном обязательстве с муниципальным образованием, от имени которого действует орган опеки и попечительства. Тем не менее цели установления доверительного управления имуществом подопечного близки к целям установления опеки (попечительства), что позволяет включить специальные нормы о доверительном управлении в институт опеки и попечительства. Еще одним аргументом в пользу этого утверждения является то, что возникновение и прекращение договорного обязательства по поводу доверительного управления имуществом подопечного находится в зависимости от существования опеки (попечительства).
 Нормы о доверительном управлении не перенесены в институт опеки из положений гл. 53 ГК РФ механически. Доверительное управление имуществом подопечных приспособлено к задачам института, имеет свои особенности, позволяющие определить его как разновидность доверительного управления, обладающую видовыми отличиями.
 3. Отношения, связанные с прекращением опеки и попечительства. В целях максимальной охраны интересов подопечного в институте опеки и попечительства должны также присутствовать нормы об основаниях, порядке и последствиях прекращения опеки (попечительства). Поскольку данная форма устройства является временной, необходимо определить те причины, по которым она прекратится. Если они связаны с действиями или бездействием опекуна (попечителя) или органа опеки и попечительства, то необходимо устранить последствия такого поведения. Нормы об ответственности за вред, причиненный подопечному, должны располагаться в рамках рассматриваемого института, поскольку тесно связаны с осуществлением опеки, надлежащим исполнением обязанными лицами и органами возложенных на них обязанностей. Положения закона о прекращении опеки и попечительства, как и об ее установлении, имеют непосредственное значение для осуществления и защиты прав подопечного лица. В круг участников данной группы отношений входят, помимо опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, подопечных, также и другие органы, организации и лица, которым законом предоставлено право осуществлять контроль и надзор за опекой (попечительством) и инициировать ее прекращение в необходимых случаях.
 Задачи рассматриваемого института обусловлены назначением опеки (попечительства) как индивидуальной формы устройства граждан. К задачам института опеки и попечительства относятся следующие задачи.
 Среди способов правового воздействия появляется, например, договорный. В договоре об опеке (попечительстве) проявляется диспозитивность правового регулирования и инициативность участников отношений. Так, устройство ребенка может осуществляться на основании договора о создании приемной семьи. В связи с тем, что в принятии ребенка на воспитание со стороны "приемного родителя" должна присутствовать определенная заинтересованность, возникновение данных правоотношений невозможно помимо воли исполняющей стороны. В то же время их прекращение допустимо и помимо его воли, по инициативе органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 152 СК РФ), что вызвано необходимостью обеспечить в первую очередь интересы подопечного лица. Институт опеки и попечительства, таким образом, сочетает императивные и диспозитивные начала, что позволяет ему одновременно учесть интересы подопечных, опекунов (попечителей), государства и общества в целом.
 
 Статья 5. Основные принципы государственного регулирования деятельности по опеке и попечительству
 Принципами права являются основные исходные положения, юридически закрепляющие объективные закономерности общественной жизни. Они аккумулируют в себе наиболее характерные черты права, определяют его юридическую природу *(44). Принципы права, пронизывая все правовые нормы, являются стержнем правовой системы государства, играют важную роль в регулировании общественных отношений. Строгое и точное осуществление требований права означает одновременно и последовательное воплощение в жизнь заложенных в нем принципов. Именно поэтому при разрешении конкретных юридических вопросов необходимо в первую очередь руководствоваться принципами права *(45) и, естественно, знать эти принципы *(46).
 Принципы права подразделяются на виды в зависимости от того, на какую область правовых норм они распространяются. Существует три основных вида принципов права: общие, межотраслевые и отраслевые. Поскольку предметом исследования выступает принцип справедливости целесообразно рассмотреть систему общих принципов права.
 Общие принципы - это основные начала, определяющие наиболее существенные черты права в целом, его содержание и особенности как регулятора всей совокупности общественных отношений *(47). Они распространяются абсолютно на все правовые нормы и с одинаковой силой действуют во всех отраслях права в независимости от характера и специфики регулируемых ими общественных отношений.
 К их числу относятся:
 1) Принцип социальной свободы. Основным началом правового регулирования в цивилизованном государстве является предоставление его участникам максимальной свободы в выборе форм трудовой деятельности, профессии, места жительства, возможности пользоваться различными социальными услугами государства и частных лиц, свободно распоряжаться своими доходами, участвовать в распределении общих социальных благ, иметь право на свою долю совокупно произведенного продукта, быть защищенным от безработицы и других социальных конфликтов. Этот принцип обеспечивает социальную защищенность личности, предоставляя реальные гарантии для свободной и обеспеченной жизни.
 2) Принцип демократизма. В правовом государстве этот принцип пронизывает всю систему права, находя непосредственное выражение в правовых нормах, регулирующих порядок организации и деятельности органов государственной власти, определяющих правовое положение личности и характер ее взаимоотношений с государством.
 3) Принцип гуманизма. Право закрепляет и реально гарантирует естественные и неотъемлемые права и свободы каждого индивида: право на жизнь, здоровье, личную свободу и безопасность, право на охрану своей части и репутации, защиту от любого произвольного вмешательства в сферу личной жизни и т.д. Начала гуманизма свойственны всем цивилизованным правовым системам и раскрывают одну из важнейших ценностных характеристик права *(48). Гуманизм правовых установлений выражается и в том, что они гарантируют неприкосновенность личности: никто не может быть подвергнут аресту или незаконному содержанию под стражей иначе, как по решению суда; каждый человек имеет право на защиту, на справедливое и открытое разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом и т.д.
 4) Принцип равноправия (равенство всех перед законом) закреплен во Всеобщей декларации прав человека, международных пактах о правах человека, в конституциях большинства стран мирового сообщества. Эти нормативные правовые акты провозглашают равенство всех граждан перед законом, их равное право на защиту закона независимо от национального или социального происхождения, языка, пола, религии, политических и иных убеждений, места жительства, имущественного положения или иных обстоятельств.
 5) Единство юридических прав и обязанностей. Суть этого принципа выражается в органической связи и взаимообусловленности юридических прав и обязанностей участников общественных отношений: государства в целом, его органов, должностных лиц, граждан и общественных объединений. При такой организации общественных отношений праву пользоваться определенным социальным благом соответствует обязанность совершать общественно полезные действия в интересах других. Иными словами, говорить о реальности какого-либо права можно лишь при наличии соответствующей ему юридической обязанности. Так, право гражданина на судебную защиту реализуется через обязанность судов осуществлять такую защиту; право гражданина на социальное обеспечение в старости, в случае болезни или утраты трудоспособности обеспечивается государством в лице его специальных органов, обязанных выплачивать пенсии и пособия.
 В то же время законом устанавливается, что осуществление прав гражданином не должно противоречить правам других людей.
 6) Принцип ответственности за вину. В соответствии с этим принципом юридическая ответственность может быть возложена на лицо лишь в том случае, если оно виновно в нарушении требований правовой нормы. Вина является ведущим началом, определяющим основания юридической ответственности.
 7) Принцип законности. Этот принцип имеет наиболее общий и всеобъемлющий характер. Его содержание выражается в требовании строгого и полного осуществления предписаний правовых норм всеми субъектами права. Обеспечивая реализацию норм права, данный принцип содействует реализации на практике правового регулирования других общих правовых принципов: социальной справедливости, социальной свободы и гуманизма.
 8) Принцип социальной справедливости имеет морально-правовое содержание и обеспечивает соответствие между практической ролью индивидов в жизни общества и их социальным положением, между их правами и обязанностями, трудом и вознаграждением, преступлением и наказанием, заслугами человека и их общественным признанием.
 В литературе вопрос об основных началах или принципах института опеки и попечительства по существу не обсуждался. К принципам института, которыми должны быть проникнуты все нормы института, предлагается отнести следующие:
 свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей;
 подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства;
 обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных;
 государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.
 Вообще, законность представляет собой общий принцип организации современного демократического государства, основа обеспечения и защиты прав личности и поддержания правопорядка в стране; стержень нормального функционирования всей общественной системы *(49). Законность предполагает предоставление одинаковых прав и предъявление единых требований ко всем гражданам, то есть осуществление принципа равенства перед законом. Естественно, что его проведение в жизнь способствует укреплению в сознании людей таких важных социальных ценностей, как авторитет права и государства, социальная справедливость, надежность правопорядка. Принцип законности имеет несколько аспектов: во-первых, это обеспечение и защита прав и свобод граждан со стороны государственных органов и должностных лиц, во-вторых, строгое соблюдение законов и подзаконных актов самими гражданами.
 Режим законности означает необходимую строгую регламентацию деятельности учреждений и организаций, поддержание правопорядка на федеральном, региональном и местном уровнях *(50). В социально-психологическом плане идея законности воспринимается как убежденность в необходимости строго соблюдать Конституцию, законы и иные правовые аспекты, уверенность в устойчивости, обязательности и определенности правовых предписаний, в надежности защиты от правонарушений. Таким образом, идея законности есть немаловажная социальная ценность, которая, по справедливому замечанию Л.Л. Беломестных, осознается и влияет на поведение граждан и должностных лиц лишь при наличии ряда условий, к числу которых относятся: полнота законодательного урегулирования общественных отношений; стабильность основных правовых институтов; действенность правовых гарантий; равное отношение к любому человеку при применении законов; неотвратимость ответственности за их нарушение, справедливость *(51).
 Данные принципы со всей очевидностью вытекают из признаков опеки и попечительства как индивидуальной формы устройства граждан, как вида социальной заботы. Их законодательное закрепление будет способствовать систематизации норм института опеки и попечительства, а также повышению его эффективности. Представляется, что перечисленные принципы должны отразиться и на содержании смежных с институтом норм, устанавливающих те или иные последствия назначения опеки или попечительства.
 Нетрудно заметить, что принцип государственной поддержки лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, перекликается с соответствующей задачей института опеки и попечительства. Полагаем, что это возможно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности задач и принципов правового регулирования.
 Правовое регулирование отношений, входящих в предмет института опеки и попечительства, осуществляется в действующем российском законодательстве нормами гражданского, семейного, административного законодательства, а также законодательства об органах местного самоуправления. Какое-либо специальное законодательство об опеке и попечительстве в настоящий момент отсутствует. Прежде всего отметим, что нет специальных международных актов в этой сфере, в которых участвовала бы Российская Федерация. К сожалению, в Европейской конвенции о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки наше государство не участвует.
 Основные положения в сфере опеки и попечительства закрепляет ГК РФ, другие правовые акты устанавливают те или иные отдельные положения. Гражданским законодательством (ст. 31-40 ГК РФ) устанавливается понятие опеки и попечительства, основания ее возникновения и прекращения, определяются основные права и обязанности опекунов (попечителей). Поскольку в соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, то воздействию норм гражданского права подвергаются лишь отношения опекуна (попечителя) с самим подопечным, а также с теми лицами, которые не обладают по отношению к ним обоим властными полномочиями. К последним, например, относятся контрагенты по сделкам подопечного, но не относятся органы внутренних дел, осуществляющие выдачу документов для выезда ребенка из России. В то же время отношения опекуна (попечителя) с родителями несовершеннолетнего подопечного и иными родственниками по поводу общения с ребенком регулируются также семейным законодательством РФ.
 
 Глава 2. Органы опеки и попечительства, их задачи и полномочия
 
 Статья 6. Органы опеки и попечительства
 Орган опеки и попечительства - специально уполномоченный орган государственной власти субъекта РФ, на который возложены функции по опеке и попечительству. Обязанности и права органа опеки распространяются на сферу взаимоотношений связанных в первую очередь с опекой и попечительством над несовершеннолетними, оставшимися без попечения родителей, а также совершеннолетними недееспособными (ограниченно дееспособными) совершеннолетними лицами.
 Если до 1 января 2008 г. органами опеки и попечительства являлись органы местного самоуправления, то после 1 января 2008 г. такими органами стали специально уполномоченные органы государственной власти конкретного субъекта РФ, на который возложены функции по опеке и попечительству. Деятельность органов опеки и попечительства по оказанию подопечным и (или) опекунам или попечителям помощи в получении образования, медицинской помощи, социальных услуг, а также по подбору и подготовке граждан, желающих стать опекунами или попечителями либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание, осуществляется во взаимодействии с другими органами исполнительной власти субъекта РФ, органами местного самоуправления и территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, образовательными организациями.
 Как известно, ныне действующая система федеральных органов исполнительной власти установлена указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. "О структуре федеральных органов исполнительной власти" *(52) и включает в себя федеральные министерства, федеральные службы России и федеральные агентства. С нашей точки зрения, важным является разделение федеральных органов исполнительной власти на три (вместо восьми) организационно-правовые формы на основе функционального подхода.
 Министерства (их число сокращено до 16) вырабатывают и реализуют государственную политику в установленной сфере. Так, Положением о Министерстве экономического развития и торговли РФ предусмотрено, что оно осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере анализа и прогнозирования социально-экономического развития, развития предпринимательской деятельности, внешнеэкономической деятельности, таможенного дела, торговли и т.д. Это министерство осуществляет координацию и контроль деятельности находящихся в его ведении Федеральной таможенной службы, Федерального агентства по государственным резервам и т.д *(53). Министерство природных ресурсов РФ осуществляет функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере изучения, использования, воспроизводства, охраны природных ресурсов, включая управление государственным фондом недр и лесным хозяйством, использование и охрану водного фонда, объектов животного мира и т.д. На министерство возложена также координация деятельности находящихся в его ведении федеральных служб и федеральных агентств *(54). Министерства не вправе осуществлять функции контроля, надзора и управления государственным имуществом (кроме контроля за деятельностью подчиненных федеральных служб и агентств) *(55).
 Цели деятельности федеральных служб определяются задачами вышестоящих органов исполнительной власти - Правительства РФ и соответствующих федеральных министерств. К примеру, в соответствии с Положением о Федеральной налоговой службе *(56) на нее возложено осуществление функций по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, о внесении в бюджет иных платежей. Должностные лица налоговой службы с целью реализации своих полномочий вправе применять меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, а также санкции, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушениями налогового законодательства (ст. 6.6 указанного выше Положения). Федеральная служба по контролю за оборотом наркотиков *(57) наделена функциями по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также в области противодействия их незаконному товарообороту.
 Итак, контрольные функции (хотя и в различных объемах) осуществляют все федеральные службы, для большинства из них функция контроля и надзора - основная. Анализ контрольных и надзорных полномочий федеральных служб позволяет перейти к вопросу их классификации. Так, А.В. Калмыкова предлагает федеральные службы подразделить а) по принципу руководства и контроля за их деятельностью и б) по функциональному назначению *(58). Думается, действительно есть все основания федеральные службы классифицировать именно таким образом: в-первом случае в основу кладется подчиненность службы (Президенту либо Правительству), во-втором - компетенция (контроль страховой, финансовый, налоговый и т.п.).
 Таким образом, поскольку органами опеки и попечительства стали специально уполномоченные органы государственной власти конкретного субъекта РФ, т.е. появилась необходимость определения места и статуса органов опеки и попечительства в системе органов исполнительной власти и органов государственной власти Российской Федерации в целом, представляется необходимым и возможным создание Федеральной службы опеки, попечительства и патроната и ее региональных подразделений, которая взяла бы на себя весь комплекс функций органов опеки и попечительства и осуществляла бы контроль за деятельностью территориальных подразделений по всей России.
 К функциям органов опеки и попечительства относятся также надзор за правами несовершеннолетних (в том числе и имеющих родителей), урегулирование споров между родителями, отнесенных к компетенции органов опеки (споры о воспитании детей, об установлении имени ребенка и некоторые другие), контроль за управлением имуществом подопечных и некоторые другие вопросы.
 Российское законодательство защищает права несовершеннолетних детей и при проведении сделок с недвижимостью, в том числе и ипотечных сделок. Такая защита приводит к небольшим ограничениям при проведении сделок и необходимости совершать дополнительные действия, которые заключаются в необходимости согласования сделки с органами опеки и попечительства. Органы опеки и попечительства вправе изымать детей у любых лиц, включая родителей, для защиты жизни и здоровья ребенка, а также выявляют детей, оставшихся без попечения родителей, осуществляют устройство таких детей в семьи или специализированные учреждения.
 Органы опеки и попечительства дают гражданам заключения о возможности быть усыновителями, опекунами, приемными родителями, патронатными воспитателями. Органы опеки и попечительства, как правило, имеют территориальные подразделения в каждом муниципальном районе (либо во внутригородском муниципальном образовании).
 Полномочия органов опеки и попечительства по выявлению лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства, а также по подбору и подготовке граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством формах, могут реализовываться другими государственными органами и организациями: образовательными и медицинскими организациями, организациями, оказывающими социальные услуги, а также иными организациями, если это предусмотрено постановлением Правительства РФ.
 Для получения разрешительных документов - "Заключения о возможности усыновить (взять под опеку, создать приемную семью)" и "Акта обследования жилищных условий" необходимо обратиться в отдел опеки и попечительства - по месту своего жительства. А для получения правоустанавливающих документов (решение об установления опеки или решение суда об установлении усыновления) в органы опеки и, соответственно, суд для усыновления - по месту проживания ребенка. Чаще всего специалисты опеки работают с посетителями по территориальному признаку - один специалист обслуживает один район или избранные улицы, другой другие. Реже они разделены по направлениям работы: сделки с жильем, опека и попечительство над несовершеннолетними, опека над недееспособными, усыновление и т.д.
 Методическое руководство работой органов опеки на государственном уровне осуществляет Министерство образования и науки РФ.
 Основополагающие законодательные акты, которыми руководствуются органы опеки и попечительства в своей работе, это:
 Семейный кодекс РФ. Раздел VI. Формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей: выявление и защита детей, оставшихся без попечения родителей; опека, попечительство, усыновление, приемная семья.
 Гражданский процессуальный кодекс РФ. Глава 29 ("Усыновление (удочерение) детей"), включающая: порядок подачи заявления об усыновлении, состав документов, прилагаемых к заявлению, порядок подготовки дела к слушанию и его рассмотрения. Состав решения суда и порядок отмены усыновления;
 постановление Правительства РФ N 275 от 29 марта 2000 г. - Правила передачи детей на усыновление и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей: дает определение юридических обстоятельств, обосновывающих возможность усыновления детей, передаваемых на усыновление, требования к усыновителям, перечень необходимых документов, порядок оформления; контроль за условиями жизни усыновленных.
 В некоторых областях и крупных городах созданы специальные Центры усыновления, в задачи которых входит оказание помощи гражданам: консультации, подготовка документов, подбор ребенка, медицинское освидетельствование и иная помощь, в зависимости от принадлежности, уставных положений и возможностей такого центра. Ниже мы приводим их перечень. К сожалению полных и проверенных данных у нас пока нет. Поэтому если Вам известны другие центры или имеется дополнительная информация, вы обнаружили неточности или ошибки - пожалуйста, сообщите нам.
 
 Статья 7. Задачи органов опеки и попечительства
 Согласно ст. 45 Конституции РФ государственная защита прав и свобод человека и гражданина в России гарантируется. Она включает в себя перечень государственных органов, обладающих определенной законом компетенцией по защите прав и свобод граждан *(59). В защите прав и свобод человека и гражданина в России участвуют все ветви государственной власти - законодательная, исполнительная, судебная, каждая из них самостоятельно и в пределах очерченной законом компетенции.
 Защита прав и свобод граждан в России осуществляется не только на федеральном уровне, но и соответствующими государственными органами субъектов РФ, а также органами местного самоуправления в тех случаях, когда на них возлагается соответствующая обязанность на основании Конституции (Устава) и законов субъекта РФ.
 В части 2 ст. 45 Конституции РФ воплощено положение Итогового документа Венской встречи представителей государств-участников Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе о том, что необходимо уважать право граждан самостоятельно или совместно с другими вносить активный вклад в развитие и защиту прав и свобод человека.
 Государственная защита не исключает права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Гражданин вправе обращаться во все те государственные органы и органы местного самоуправления, в компетенцию которых входит защита прав и свобод человека и гражданина, с требованием защитить свои права и свободы. Это не исключает обращения с жалобами во все другие государственные органы и общественные организации, в средства массовой информации, которые должны разрешаться в установленном порядке.
 Российскому государству следует постепенно изживать традиционное отношение к человеку как к подданному, зависимому и послушному исполнителю государственных команд и приказов. Опекунская, патерналистская государственная политика, держащего общество в недоразвитом, незрелом состоянии по принципу "мы - ваши отцы, вы - наши дети", должна уступить место партнерским отношениям между гражданином и властью. Тогда на смену диктату, неэффективной и безответственной власти придут инициатива и самоуправление граждан.
 Итак, комментируемая статья выделяет три основные задачи органов опеки и попечительства (однако, данный перечень задач не является закрытым, поскольку далее в комментируемой статье говорится об иных задачах, которые на органы опеки и попечительства могут быть возложены в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ.
 Первой задачей является защита прав и законных интересов граждан, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства, и граждан, находящихся под опекой или попечительством. Под защитой понимается восстановление положения, существовавшего до нарушения (путем совершения конкретных действий или бездействия) того или иного права. Правовая защита - усилия государства по обеспечению с помощью правовых механизмов (средств и способов) восстановления нарушенных прав и свобод человека и гражданина, а также использование самими лицами, права и свободы которых нарушены, предоставленных им законом средств и способов восстановления и защиты своих прав и свобод.
 Защита прав и свобод - совокупность мер, направленных на недопущение нарушений прав и свобод человека и гражданина, а также принудительный способ осуществления права, применяемый в установленном порядке компетентными органами, либо самим управомоченным лицом *(60). Государственная защита прав и свобод человека и гражданина в России гарантируется. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ). Норма обеспечивает конституционное регулирование защиты прав и свобод человека и гражданина посредством правомерных действий государства (в частности, специализированных органов, действующих от имени государства, - судов) *(61). Часть 1 ст. 45 Конституции РФ подтверждает гарантии государственной защиты прав и свобод человека и действует в совокупности со ст. 37-48, 52 и 53 Конституции РФ. По смыслу статьи гражданин может использовать для этого свои конституционные права и свободы, установленные ст. 31, 33, 35, 36, 46, 47-54 (в частности, использовать все виды обжалования, обращение в суд, к общественности, использовать средства массовой информации, создать комитет в свою защиту, провести пикетирование).
 Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека должны стать главной обязанностью государственной власти в России и осуществляться государством через определение правового положения и статуса личности, прежде всего, в качестве гражданина РФ. Однако права и свободы любого человека, не являющегося гражданином России, признаются, соблюдаются и защищаются в виде прав и свобод иностранного гражданина либо лица без гражданства. Это также является обязанностью Российского государства, взявшего на себя обязательство признавать, соблюдать и защищать права и свободы любого человека.
 Второй задачей закон ставит перед органами опеки и попечительства надзор за деятельностью опекунов и попечителей, а также организаций, в которые помещены недееспособные или не полностью дееспособные граждане. Аналогичные требования содержатся в п. 3 ст. 34 Гражданского кодекса РФ.
 Под понятием надзора как правового института следует понимать урегулированную нормами права деятельность субъектов осуществления надзора по реализации комплекса мер различного назначения.
 В отличие от усыновления или устройства ребенка в приемную или патронатную семью (то есть в любом случае - к чужим людям, которые должны стать для него пусть приемными, но родителями), при установлении опеки и попечительства не меняется привычный уклад жизни и сложившиеся социально-психологические и ролевые ориентиры. Никто не предлагает принимать чужих людей в роли мамы и папы, да и самому ребенку, в свою очередь, не надо выступать в роли их сына или дочери. И это в значительной степени уменьшает психологический стресс, неизбежный при приходе ребенка в новую семью. Кроме того, опекун (попечитель) воспринимается ребенком не как замена родным маме и папе, а как взрослый человек, предложивший в трудный момент помощь и заботу. Не секрет, что ребенок сохраняет любовь и тоскует даже по самым "плохим", с общепринятой точки зрения (пьющим, ведущим асоциальный образ жизни, пренебрегающими своими родительскими обязанностями), но родным, кровным родителям. Попытка заменить их "хорошими" нередко воспринимается ребенком в штыки *(62).
 Ежегодно в России, по сведениям, приведенным в Государственном докладе о реализации РФ Конвенции о правах ребенка, выявляется по 105-110 тыс. детей, оставшихся без попечения родителей. 75-80% из тех, что передаются на воспитание в семьи, оказываются взятыми под опеку и попечительство близкими родственниками. Если же говорить не о вновь выявленных социальных сиротах, а о картине, которая сложилась в последние годы в стране в целом, под опекой и попечительством, по данным Минобразования РФ, находятся сейчас 49% детей, оставшихся без попечения родителей. В этом смысле данную форму устройства ребенка можно без преувеличения считать самой распространенной и наиболее демократичной.
 Как и помещение ребенка в детский дом или в приемную семью, назначение опеки над ним может быть не только вынужденным (смерть родителей, лишение их родительских прав, недееспособность, тяжелая болезнь, отбытие наказания и т.п.), но и добровольным. Если речь идет о ребенке, родители которого неизвестны, умерли, лишены родительских прав, недееспособны, отбывают наказание (находятся под следствием или в розыске), больны в такой степени, что не могут осуществлять свои родительские обязанности, отказались от своего ребенка, заявив, что согласны на то, чтобы его кто-нибудь усыновил, назначение опекунства считается вынужденным *(63).
 Однако бывают случаи, когда родители живы-здоровы, вполне могут лично воспитывать своих детей, но по тем или иным причинам делать этого не хотят и добровольно передают их под опеку другим лицам. Подобные ситуации, к сожалению, встречаются нередко. Например, длительные командировки, работа за границей или в отдаленном регионе страны, один из родителей умер или в тюрьме, у другого появилась новая семья, и ребенок ему теперь совсем ни к чему. Бывает и так, что отца нет, а мать уехала, оставив ребенка с бабушкой.
 Установление факта отсутствия реальной заботы о ребенке со стороны родителей является достаточным условием для того, чтобы ставить вопрос об опеке. Порядок ее установления в данном случае тот же. Но в этом случае на ребенка не будут платить пособие: считается, что его может содержать собственный и не лишенный прав родитель. Это отдельной строкой оговорено в приказе N 199 Министерства образования РФ от 19.08.99 "Об утверждении Положения о порядке выплаты денежных средств на питание, приобретение одежды, обуви, мягкого инвентаря для детей, находящихся под опекой (попечительством)" *(64). Однако, в большинстве случаев родители, оставившие своих детей в основном на бабушек, если и "подбрасывают" им какие-то деньги, то мало и нерегулярно. Так что страдают от "социальной справедливости" и ребенок, и опекун.
 Наконец третьей (но не менее значимой) задачей органов опеки и попечительства является контроль за сохранностью имущества и управлением имуществом граждан, находящихся под опекой или попечительством либо помещенных под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.
 Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля определяет понятие "контроль" как "учет, поверку счетов, отчетности; присутственное место, занимающееся поверкою отчетов" *(65). Согласно Толковому словарю русского языка С.И. Ожегова контроль означает проверку, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора *(66). По Словарю иностранных слов контроль (от фр. controle) - 1) проверка, а также наблюдение с целью проверки; 2) те, кто занимается такой проверкой, контролеры *(67).
 Контрольная деятельность в той или иной форме и степени присуща многим органам государства. Так, у каждого вида органов, относящихся к привычной триаде властей (законодательной, исполнительной и судебной), есть свой основной профиль деятельности, но вместе с тем фактически все они осуществляют контроль (нередко попутно с их основными функциями). Парламент (законодательная власть) контролирует работу правительства и при определенных условиях может выразить ему вотум недоверия, правительство следит за работой государственного аппарата, министров, а те в свою очередь - за действиями своих подчиненных *(68). Специфическая форма контроля - проверка решений судов кассационной инстанцией, наделенной правом отмены этих решений (при нарушении закона) и направления дела на новое рассмотрение *(69). Можно привести множество других примеров, но очевидно, что в любой сфере государственного управления вышестоящий государственный орган всегда осуществляет контроль за нижестоящими звеньями системы *(70).
 Кроме того, как правильно отмечает профессор В.Е. Чиркин, существуют специализированные органы внутриведомственного и межведомственного контроля с административными полномочиями. Однако деятельность этих и других органов еще не означает формирования особой ветви контрольной власти. В ряде случаев их контрольная деятельность - хотя и важный, но "побочный" (контрольная роль судов) вид деятельности, и распространяется на частные случаи или частные сферы, ограничена ведомственным подходом *(71).
 Сущность контроля, как верно указывает В.П. Беляев, выражается в том, что субъект управления осуществляет учет и проверку того, как управляемый объект выполняет его требования и предписания *(72). По мнению В.М. Горшенева, в ходе контроля происходит блокирование отклонений деятельности субъекта управления от заданной управленческой программы, а при обнаружении аномалий - приведение управляемой системы в устойчивое положение при помощи всех социальных регуляторов *(73). Например, Д.П. Зеркин и В.Г. Игнатов считают, что сущность контроля заключается в фиксировании адекватности (соответствия) целям решений, направления, способа управленческих действий и результата этих действий. Контроль, по мнению авторов, в конечном итоге устанавливает, насколько изменение объекта доведено до его запланированного состояния *(74). Сущность контроля состоит в волевых действиях соответствующих субъектов относительно внедрения, сохранения, изменения или направления определенного состояния общественных отношений - такую точку зрения высказал в своем исследовании А.И. Сушинский *(75). Изучая государственный финансовый контроль, В.В. Бурцев пишет, что его сущность выражает следующая триада:
 выявление разного рода нарушений в процедурах управления государственными финансовыми потоками и в финансово-хозяйственной деятельности экономических субъектов;
 обеспечение их устранения (то есть принятие корректирующих мер по результатам контроля);
 анализ факторов их возникновения и разработка профилактических мер по их предотвращению в будущем *(76).
 Подчеркнем, что в современном обществе государственный контроль выражается в деятельности соответствующих государственных органов, должностных лиц; он неразрывно связан с другими функциями государства; контроль как бы пронизывает все сферы жизнедеятельности государства, направляя их в русло законности и правопорядка. Контроль, с одной стороны, - это неотъемлемый элемент функции государственного управления, составная часть всякого рода работ, а с другой стороны - самостоятельная функционально обособленная деятельность получающая, в свою очередь, выражение в сознательной, целенаправленной, положительно организующей деятельности творческого характера. По отношению к основным функциям государства контроль является функцией вспомогательной, вторичной и объективно необходимой *(77).
 Таким образом, сущность контроля заключается в том, что уполномоченные на то органы и их должностные лица, используя организационно-правовые способы и средства, выясняют, соответствует ли деятельность органов и лиц законам и поставленным перед ними задачам; анализируют результаты воздействия субъектов управления на управляемые объекты, отклонения от поставленных целей и способов их достижения; принимают меры по их предотвращению и привлечению к ответственности виновных.
 Для понимания сущности государственного контроля необходимо уяснить цели его осуществления. В широком смысле целями государственного контроля, по нашему пониманию, являются охрана конституционного строя, обеспечение прав и свобод человека и гражданина, повышение эффективности государственного управления, поддержание стабильности государственного устройства, обеспечение соответствия издаваемых правовых актов Конституции РФ 1993 г., введение в режим законности действий должностных лиц, а также обеспечение законности и правопорядка в государстве в целом *(78). Государственный контроль лишь тогда оправдан, когда направлен на обеспечение публичных интересов и соблюдение установленных правил и стандартов, достигает поставленных перед ним целей. Перечень целей государственного контроля не претендует на законченный вариант, его возможно и продолжить. Однако в любом случае, уверены, обнаруживается главная цель контроля: не допустить действий за пределами заданных параметров, обеспечить выполнение таких действий в русле законности и правопорядка, предупредить возможные отклонения, а в случае их совершения устранить негативные последствия.
 Например, Е.Ю. Грачева считает целью финансового контроля достижение правопорядка, а не только соблюдение законности *(79). По мысли А.М. Тарасова, целью внутриведомственного контроля, как и внешнего, является сравнение фактического положения дел в контролируемых органах, организациях, учреждениях с тем, которое должно быть, т.е. проверка полноты и своевременности выполнения требований нормативных правовых актов, соблюдения критериев законности и целесообразности в административной деятельности *(80). Так, В.Г. Бессарабов пишет, что основная цель государственного контроля - обеспечение государственной исполнительской дисциплины, единства решения и исполнения, предупреждение возможных ошибок и недоработок в деятельности органов государственной власти *(81). Соглашаясь с таким определением по существу, считаем его недостаточно полным, несколько односторонним, так как оно не содержит указания на контроль и как на средство (гарантию) законности.
 Отдельные авторы указывают на непосредственные и конечные цели контроля. Под непосредственными целями ими понимаются предупреждение и пресечение нарушений установленных правил деятельности или поведение субъектов общественных отношений, также требований (стандартов) по качеству изготавливаемой продукции или оказываемых услуг. Конечная цель контроля совпадает с теми целями, которые преследует само правовое регулирование деятельности, поведения и стандартов. Конечные цели призваны оградить граждан, организации, общество и государство от всевозможных негативных последствий той или иной деятельности, обеспечить их безопасность и законные интересы, права и свободы субъектов общественных отношений *(82). Оригинально и кратко определяет цель контроля А.В. Ерицян как стимулирование соблюдения норм права подконтрольными субъектами и достижение законности *(83) (хотя не совсем понятно, что подразумевается под достижением законности, которая, как известно, соблюдается, укрепляется, обеспечивается, гарантируется и т.п.).
 Особое внимание следует уделить задачам органов опеки и попечительства в обеспечении жилищных прав детей.
 Вступившая в силу с 1 января 2005 г. новая редакция п. 4 ст. 292 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой органы опеки и попечительства, за исключением незначительного числа случаев, фактически отстранены от дачи согласия на совершение сделок с жилыми помещениями.
 Как подчеркивается в Докладе о деятельности Уполномоченного по правам человека в Московской области в 2005 году *(84) от 22 марта 2006 года "эта новация уже привела к массовому нарушению жилищных прав несовершеннолетних по всей стране". Изменения, внесенные в действующее законодательство и некоторые положения Жилищного кодекса РФ, регулирующие право ребенка на жилье стали основой для массовых нарушений конституционных прав несовершеннолетних граждан и, как следствие, тяжелым социальным последствиям.
 Первая группа проблем - отсутствие норм регулирующих те или иные вопросы в деятельности органов опеки и попечительства, слабая нормативная база в регулировании предоставления и защиты жилищных прав детей. Так, например, в документах федерального уровня не урегулировано, что именно может служить основанием для согласия органов опеки и попечительства на совершение сделки с недвижимостью. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" *(85) в ст. 17 приводит перечень документов, являющихся основанием для государственной регистрации сделок с недвижимостью и оговаривает недопустимость истребования от заявителя каких-либо иных дополнительных документов, если представленные отвечают требованиям названного Закона и если иное не установлено российским законодательством. В то же время Методические рекомендации по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусматривают, что в отдельных случаях (не уточняется, каких) на государственную регистрацию могут представляться дополнительные документы, в том числе согласие органа опеки и попечительства на отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц.
 Вторая группа проблем - отсутствие легальных критериев деятельности органов опеки и попечительства в части реализации жилищных прав детей.
 Основные проблемы, вытекающие из приведенных положений действующего законодательства, связаны с экономической нерациональностью того институционального устройства, которое это законодательство создает. И самая существенная из них - отсутствие каких бы то ни было критериев и правил, которые позволяли бы органам опеки и попечительства обосновывать свое решение относительно возможного нарушения прав детей при совершении той или иной сделки с недвижимостью *(86).
 Как отмечалось в Докладе о деятельности Уполномоченного по правам ребенка в Москве (2007 г.) *(87), "отсутствуют единые критерии деятельности органов опеки и попечительства, единые подходы в принятии решений, дачи заключений в суды", в результате чего "органы опеки и попечительства дают согласие на сделки, не отвечающие интересам несовершеннолетних, без всестороннего и подробного изучения ситуации, не выявляют противоречий между интересами детей и их родителей, которые приводят к нарушению прав несовершеннолетних, не устанавливают, вправе ли родители представлять интересы детей". В докладе за 2007 год подчеркивается, что в настоящее время "не существует законных механизмов предотвращения ухудшения жилищных условий детей, когда их родители или иные родственники пользуются указанной правовой нормой" (ст. 292 ГК РФ).
 В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 60 СК РФ при осуществлении родителями правомочий по управлению имуществом ребенка на них распространяются правила, установленные гражданским законодательством в отношении распоряжения имуществом подопечного (ст. 37 Гражданского кодекса РФ). Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать сделки по отчуждению имущества подопечного (п. 2 ст. 37 ГК РФ).
 Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. По смыслу приведенной правовой нормы, при решении вопроса о признании сделки недействительной на основании ст. 168 ГК РФ судом должно быть установлено, каким требованиям конкретных законов или иных правовых актов не соответствует сделка. Таким образом, можно сделать вывод, что "расплывчатые" критерии в деятельности органов опеки и попечительства делают де-факто бесперспективными дела о признании сделок недействительными, в том случае, когда сделка формально соответствует закону. Последнее, безусловно, делает деятельность органов опеки и попечительства непрозрачной; закладывает основы для злоупотреблений недобросовестными чиновниками.
 Отсутствие прозрачности в деятельности органов опеки и попечительства создает три крайне негативных момента:
 во-первых, не позволяет оценивать результативность деятельности органов в области защиты имущественных прав детей;
 во-вторых, создает стимулы для рентоориентированного поведения сотрудников (в упомянутом докладе отмечено: "некоторые граждане жалуются, что позиция органов опеки и попечительства может напрямую зависеть от давления, которое оказывают более влиятельные или состоятельные родители");
 в-третьих, затрудняет сам процесс выявления случаев, в которых сделка действительно нарушит права несовершеннолетних.
 В отдельных регионах нарушения прав несовершеннолетних носит массовый характер. Как сообщила Уполномоченный по правам ребенка в Красноярском крае, в течение 2005-2007 гг. из г. Красноярска только в один из районов края, совершив сделки с жильем, выехали более 1 тыс. неблагополучных семей.
 В докладе Совета Федерации обращается внимание на следующие нарушения: как следует из материалов прокурорских проверок, обследование жилых помещений органами опеки и попечительства проводится нерегулярно либо вообще не проводится. Бездействие органов опеки и попечительства приводит к нанесению вреда имуществу несовершеннолетних (Нижегородская, Новгородская области). В ряде районов г. Нижний Новгород проверки сохранности имущества, принадлежащего детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, производятся сотрудниками общеобразовательных и интернатных учреждений. Органы управления образованием в нарушение ст. 34 Гражданского кодекса РФ и ст. 122 Семейного кодекса РФ от этой работы самоустранились.
 Органами опеки не используется предоставленное ч. 2 ст. 91 Жилищного кодекса РФ право выселения из жилого помещения лиц, лишенных родительских прав, если их совместное проживание с детьми невозможно, поскольку в указанной норме закреплено их право, а не обязанность предъявлять соответствующие иски.
 Вопреки требованиям ч. 3 ст. 34 Гражданского кодекса РФ органы опеки и попечительства неудовлетворительно выполняют функции по осуществлению надзора за деятельностью опекунов и попечителей.
 Прокуратурой Нижегородской области выявлены многочисленные факты сдачи, в нарушение ст. 37 Гражданского кодекса РФ, жилых помещений опекаемых в поднаем без согласия органов опеки и попечительства, а также случаи поднайма и аренды жилых помещений без оформления договоров в письменной форме. Органы управления образованием зачастую не вникают в работу подведомственных учреждений с детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, по защите их прав и интересов. В результате отсутствия ведомственного контроля со стороны районных администраций руководители этих учреждений решают свои материальные проблемы за счет воспитанников.
 Анализ нарушений органов опеки и попечительства в части защиты жилищных прав детей, позволяет обратить внимание на следующие основные проблемы:
 Во-первых, формальный, фрагментарный характер их деятельности. Как отмечают эксперты, нередко разрешения на сделку даются без проведения необходимой проверки (особенно это касается разрешения на покупку жилых помещений в регионах) *(88).
 Можно выделить и другие - перспективные проблемы деятельности органов опеки и попечительства в части реализации защиты жилищных прав детей. Если предположить, что законодатель вернет в ГК РФ (ст. 292) легальную формулировку о получении обязательного согласия органов опеки по всем сделкам с жильем, где заинтересованным лицом является несовершеннолетний *(89), то необходимо прогнозировать "перегруз" таких органов, несправляемость, удорожание их деятельности и др. Как следствие - невозможность в условиях ограниченности бюджетных средств качественно и детально изучать особенности ситуации каждой семьи, участвующей в сделках с недвижимостью, привлекать достаточно квалифицированный персонал, проводить длительный социальный мониторинг, анализ положения семьи, ее патронаж. Иными словами, прохождение всех семей с несовершеннолетними детьми через "фильтр" органов опеки и попечительства при совершении сделок с жильем - это типичный пример безадресного распыления бюджетных средств, что не позволяет сосредоточить ограниченные ресурсы на потенциально проблемных случаях, группах социального риска, нуждающихся в помощи органов опеки и попечительства семьях. Следствием этого являются и наблюдаемые проблемы, суть которых изложена в уже цитировавшемся докладе: "органы опеки и попечительства начинают принимать какие-то меры и помогать ребенку, нуждающемуся в их помощи, только тогда, когда ситуация уже выходит из-под контроля. Действия сотрудников носят формальный, фрагментарный и схематичный характер"; "контроль со стороны органов опеки и попечительства за соблюдением прав и законных интересов детей при совершении сделок с жилыми помещениями очень часто является неэффективным" *(90).
 В связи с этим эксперты предлагают применение адресного подхода, т.е. концентрации бюджетных средств и усилий органов опеки и попечительства на выявлении, проведении углубленного мониторинга, анализа ситуации и социального патронажа семей, в которых существует реальный риск ущемления прав несовершеннолетних при осуществлении сделок с жильем. При этом, акцентируется внимание на введении обязательного общественного контроля за деятельностью органов опеки и попечительства (в том числе в области защиты прав несовершеннолетних при сделках с недвижимостью) и совершенствования кадрового потенциала работников.
 Во-вторых, существенной проблемой является то обстоятельство, что при принятии решений органы опеки и попечительства по существу бесконтрольны. В настоящее время по отношению к органам опеки нет системы вертикального подчинения. Единственными организациями, осуществляющими посильный контроль за их работой, являются прокуратура и суд. Кроме того, они находятся на территории и под существенным влиянием территориальных органов власти и управления.
 Исследователи акцентируют внимание на том обстоятельстве, что становится очевидным, что существующая система органов опеки и попечительства не вписывается в систему власти и управления в государстве, вступает в противоречие с положением ст. 130 и 132 Конституции РФ, так как в реальной действительности органы местного самоуправления не решают вопросы местного значения, а выполняют задачи общефедерального, государственного масштаба. Это подтверждается, во-первых, тем, что именно на них возложена основная работа по защите прав, устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а эти социальные явления относятся к числу угроз национальной безопасности; во-вторых, работа органов опеки и попечительства на обеспечение выживания особых категорий граждан (в том числе несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей). Следовательно, деятельность этих органов напрямую обеспечивает право человека на жизнь (ст. 20 Конституции РФ). Такие задачи могут относиться к компетенции органов государственной власти, но не к вопросам местного значения *(91).
 Таким образом, федеральный законодатель предоставил органам государственной власти субъектов РФ самостоятельно определять порядок осуществления опеки (попечительства) на каждой конкретной территории. Анализ региональных нормативных правовых актов об опеке и попечительстве позволяет сделать вывод, что и здесь законодатель (теперь уже региональный) не всегда был последователен и точен.
 Поскольку непосредственное наделение того или иного органа местного самоуправления соответствующими функциями происходит на уровне регионального законодательства, то в каждом субъекте РФ этот вопрос решается самостоятельно. В настоящее время не всегда можно установить, какой именно орган местного самоуправления должен признаваться ответственным за судьбу несовершеннолетнего (это касается работы с регионами).
 В юридической литературе подчеркивается, что самоустранение государства от нормотворчества в области опеки и попечительства привело к весьма противоречивым результатам, порождающим зачастую довольно неблагоприятные последствия для всех участников данных общественных отношений. Положение осложняется еще и тем, что на местах не всегда основательно и продуманно подходят к регулированию вопросов организации опеки (попечительства), а иногда попросту переписывают в муниципальный нормативный правовой акт содержание регионального закона. В результате гражданин сталкивается с тем, что для получения, например, разрешения на отчуждение жилого помещения, на которое у несовершеннолетнего имеется право собственности, в нескольких районах одного края (области) органы опеки предъявляют различные требования к оформлению и предоставлению документов *(92).
 
 Статья 8. Полномочия органов опеки и попечительства
 В комментируемой статье выделено одиннадцать специальных полномочий органов опеки и попечительства:
 в сфере выявления и учета граждан, нуждающихся в установлении над ними опеки или попечительства. Опекунами или попечителями могут назначаться только совершеннолетние дееспособные граждане с их согласия с учетом нравственных и иных личных качеств, способностей к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношений, сложившихся между будущим опекуном или попечителем и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а при соответствующей возможности - с учетом желания самого лица;
 полномочия органов опеки и попечительства по обращению в суд с заявлением о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, а также о признании подопечного дееспособным, если отпали основания, в силу которых гражданин был признан недееспособным или был ограничен в дееспособности;
 органы опеки и попечительства признаются комментируемым Законом единственными уполномоченными государственными органами исполнительной власти по осуществлению предусмотренной законом процедуры установления (законодательного оформления) над нуждающимся в том лицом опеки или попечительства;
 органы опеки и попечительства осуществляют надзор за деятельностью опекунов и попечителей, а также деятельностью организаций, в которые помещены недееспособные или не полностью дееспособные граждане. Опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение одного месяца с момента, когда указанным органом стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином (следует учитывать, что суд обязан в течение трех дней с момента вступления в законную силу решения суда о признании гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина для установления над ним опеки или попечительства), а при наличии заслуживающих внимания обстоятельств - по месту жительства опекуна или попечителя. Необходимо отметить, что, если в течение одного месяца лицу, нуждающемуся в опеке или попечительстве, не назначен опекун или попечитель, то исполнение обязанностей опекуна или попечителя временно возлагаются на орган опеки и попечительства. Назначение опекуна и попечителя может быть обжаловано в суд заинтересованными лицами;
 органы опеки и попечительства обладают исключительными полномочиями (никто, кроме них и соответствующих судебных органов в случае оспаривания или обжалования тех или иных решений, не вправе принимать подобные решения) по освобождению и отстранению в соответствии с комментируемым Законом опекунов и попечителей от исполнения ими своих обязанностей;
 органы опеки и попечительства выдают предусмотренные законом разрешения на совершение сделок с имуществом подопечных, а также контролируют выполнение опекунами и попечителями данных решений, соблюдение при их исполнении прав и законных интересов опекаемых и подопечных лиц;
 органы опеки и попечительства согласно ст. 38 Гражданского кодекса РФ вправе заключать договоры доверительного управления имуществом опекаемых и подопечных лиц;
 органы опеки и попечительства представляют законные интересы несовершеннолетних (до 18 лет) и недееспособных граждан, находящихся под опекой или попечительством, в отношениях с любыми лицами и организациями (органами государственной власти, в том числе, судебными органами), если действия опекунов или попечителей по представлению законных интересов подопечных противоречат федеральному и (или) региональному законодательству или интересам подопечных либо если опекуны или попечители не осуществляют защиту законных интересов подопечных. Однако сначала необходимо обнаружить и доказать сам факт нарушения опекуном или попечителем в процессе осуществления ими своих обязанностей каких бы то ни было нарушений законодательства;
 органы опеки и попечительства выдают разрешения на раздельное проживание попечителей и их несовершеннолетних подопечных в соответствии со ст. 36 Гражданского кодекса РФ.
 органы опеки и попечительства ведут подбор, учет и подготовку граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством формах. Порядок и основные механизмы реализации органами опеки и попечительства данных полномочий устанавливаются постановлениями Правительства РФ;
 органы опеки и попечительства оказывают содействие опекунам и попечителям, проверяют:
 а) соблюдаются ли опекунами и попечителями условия жизни их опекаемых и подопечных;
 б) соблюдаются ли опекунами и попечителями права и законные интересы подопечных, обеспечивается ли предусмотренная законом сохранность их имущества;
 в) исполняются ли опекунами и попечителями требования к осуществлению ими своих прав и исполнению обязанностей согласно ч. 4 ст. 15 комментируемого Закона.
 
 Статья 9. Обязанности органа опеки и попечительства при перемене места жительства подопечного
 Комментируемая статья, посвященная полномочиям органов опеки и попечительства в отношении подопечных, носит отсылочный характер. Согласно ст. 35 Гражданского кодекса РФ опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна (попечителя). Если лицу, нуждающемуся в опеке или попечительстве, в течение месяца не назначен опекун или попечитель, исполнение обязанностей опекуна или попечителя временно возлагается на орган опеки и попечительства. Назначение опекуна или попечителя может быть оспорено в суде заинтересованными лицами.
 Опекунами и попечителями могут назначаться только совершеннолетние дееспособные граждане. Не могут быть назначены опекунами и попечителями граждане, лишенные родительских прав. Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. При этом должны учитываться его нравственные и иные личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношения, существующие между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а если это возможно - и желание подопечного.
 Жилищное законодательство понимает под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение, предназначенное для жилья человека.
 Право на жилище - гарантированная для каждого гражданина возможность быть обеспеченным постоянным жилищем. Это право предполагает юридическую возможность стабильного пользования имеющимся у гражданина жилым помещением, его неприкосновенность, недопущение произвольного лишения жилища, а также вероятность улучшения жилищных условий путем приобретения другого" *(93). Во-вторых, государство гарантирует каждому гражданину возможность пользоваться тем жильем, которое у него имеется, и оно (государство) принимает на себя обязанность содействовать тому, чтобы каждый гражданин был обеспечен жильем.
 Опекунами и попечителями граждан, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся или помещенных в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения или другие аналогичные учреждения, являются эти учреждения.
 В случае перемены места жительства подопечного орган опеки и попечительства, установивший опеку или попечительство, обязан направить дело подопечного в орган опеки и попечительства по его новому месту жительства в строго определенный срок - в течение трех дней со дня получения от опекуна или попечителя извещения о перемене места жительства подопечного.
 При регистрации подопечного несовершеннолетнего ребенка по месту жительства опекуна согласия собственника жилья и/или других проживающих не требуется. Согласно ч. 1 ст. 70 Жилищного кодекса РФ *(94) наниматель с согласия в письменной форме членов своей семьи, в том числе временно отсутствующих членов своей семьи, вправе вселить в занимаемое им жилое помещение по договору социального найма своего супруга, своих детей и родителей или с согласия в письменной форме членов своей семьи, в том числе временно отсутствующих членов своей семьи, и наймодателя (т.е. государства) - других граждан в качестве проживающих совместно с ним членов своей семьи. Наймодатель может запретить вселение граждан в качестве проживающих совместно с нанимателем членов его семьи в случае, если после их вселения общая площадь соответствующего жилого помещения на одного члена семьи составит менее учетной нормы. На вселение к родителям их несовершеннолетних детей не требуется согласие остальных членов семьи нанимателя и согласие наймодателя". Не совсем понятно, включаются ли в число несовершеннолетних детей несовершеннолетние дети под опекой, и каким образом это положение взаимодействует с требованием Гражданского кодекса о совместном проживании опекуна и подопечного ребенка. В отношении приватизированного и частного жилья таких требований не существует.
 К примеру, в Москве действует п. 2.4 Постановления Правительства г. Москвы N 859-ПП, который гласит, что "регистрация по месту пребывания несовершеннолетних граждан, не достигших 14-летнего возраста, осуществляется на основании документов, удостоверяющих личность ... опекунов..., вместе с которыми они будут временно проживать, а также свидетельства о рождении этих несовершеннолетних. При этом несовершеннолетние граждане вписываются в свидетельство о регистрации по месту пребывания, выдаваемое законным представителям данных детей".
 Иногда опекунам настойчиво предлагают заполнить форму N 6, используемую для регистрации "по месту жительства", но с припиской "на время нахождения под опекой". Советую этого не делать. Временная регистрация при опеке уместна прежде всего потому, что по достижении совершеннолетия подопечный ребенок либо возвращается в закрепленное за ним жилье (если такое существует), либо получает жилье от государства во внеочередном порядке. Постоянная регистрация подопечного ребенка по форме N 6 может быть истолкована как фактическое закрепление за подопечным ребенком жилья по месту жительства опекуна. В результате, подопечный ребенок мог быть лишен права на жилье от государства по достижении 18 лет, как уже "обеспеченный" таковым.
 Например, согласно ст. 13 Закона г. Москвы N 61 подопечные дети имеют право претендовать на благоустроенное жилье в г. Москве по достижении совершеннолетия только в том случае, если они не имеют жилого помещения, "закрепленного за ними" на праве собственности, либо в силу постоянной регистрации *(95).
 Процедура регистрации подопечного ребенка по месту жительства опекунов такова: необходимо заполнить специальную форму на временную регистрацию и требовать, чтобы сотрудник паспортного стола дал письменный отказ с указанием причин - для отказа в форме предусмотрено специальное место (согласно п. 2.4. Инструкции МВД N 393 ответ должен быть выдан в течение 3 дней после обращения). Настаивайте именно на письменном отказе, который (и только он) затем можно обжаловать в суде, причем довольно успешно.
 Довольно часто органы опеки по месту жительства опекунов отказываются ставить подопечного ребенка на регистрационный учет (т.е. принимать его личное дело), пока опекун не оформит регистрацию ребенка. И это требование органов опеки не является нарушением закона. Также, муниципальные детские дошкольные и образовательные учреждения вправе отказать в приеме ребенка, чье проживание на их территории официально не подтверждено в виде постоянной или временной регистрации. Наконец, подопечному ребенку может быть отказано в прикреплении к местным учреждениям здравоохранения, если он не имеет регистрации на территории данного региона. Например, согласно п. 1.4 Приказа Департамента здравоохранения г. Москвы N 254 от 6 июня 2007 года основанием для прикрепления подопечного ребенка к государственному лечебному учреждению г. Москвы является письменное заявление опекуна с указанием адреса фактического проживания ребенка и "с предъявлением документа о регистрации в городе Москве".
 
 Глава 3. Правовой статус опекунов и попечителей
 
 Статья 10. Порядок определения лиц, имеющих право быть опекунами или попечителями
 Комментируемая статья в части определения законных условий и требований к личности опекуна или попечителя отсылает к норме ст. 35 Гражданского кодекса РФ, согласно которой основными условиями для того, чтобы государство официально признало гражданина опекуном или попечителем, являются:
 а) нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя). Закон не уточняет, какие именно качества имеются в виду, и орган опеки и попечительства должен руководствоваться общепринятыми нормами морали. По-видимому, назначение нежелательно в отношении лиц, ранее судимых за преступления против личности и подобные преступления; в отношении лиц, злоупотребляющих спиртными напитками и наркотическими средствами; в отношении лиц, не работающих и не имеющих постоянного источника доходов и пр.;
 б) способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, под которой следует понимать состояние здоровья и возраст лица, позволяющие полноценно совершать как фактические, так и юридические действия в пользу подопечного;
 в) отношения между опекуном (попечителем) и ребенком;
 г) желание самого подопечного видеть в качестве своего опекуна или попечителя определенное лицо. Это могут быть отношения родства (тетя - племянники, бабушка - внук, брат - сестра и пр.), свойства (сноха - свекровь), бывшего свойства (бывшая мачеха - бывший пасынок) и др. Закон не устанавливает приоритета родственных связей, однако они наиболее предпочтительны для опекунов (попечителей) и их подопечных. Поскольку обязанности опекунов и попечителей исполняются безвозмездно, то согласие взять их на себя изъявит то лицо, которому в силу родства судьба подопечного небезразличен;
 д) учитывается отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание самого ребенка. Такое желание учитывается органом опеки и попечительства, если подопечный в состоянии его выразить. В соответствии со ст. 57 СК РФ мнение ребенка, достигшего возраста десяти лет, по любому касающегося его вопросу должно быть обязательно учтено, в том числе оно должно быть учтено и органом опеки и попечительства. Таким образом, необходимо выяснить желание ребенка по поводу назначения ему опекуна (попечителя) и отразить результат опроса в документах, оформляемых при установлении опеки (попечительства).
 В комментируемой статье особо подчеркивается, что каждый человек, нуждающийся в опеке или попечительстве, каждый опекаемый или подопечный может иметь только одного опекуна или попечителя, за исключением некоторых случаев, установленных комментируемым Законом. Одно и то же лицо, как правило, может быть опекуном или попечителем только одного гражданина. Передача несовершеннолетних братьев и сестер под опеку или попечительство разным лицам не допускается, за исключением случаев, если такая передача отвечает интересам этих детей.
 Законодатель делает следующее исключение из этого правила: орган опеки и попечительства исходя из интересов лица, нуждающегося в установлении над ним опеки или попечительства, может назначить ему нескольких опекунов или попечителей, в том числе при устройстве в семью на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей. При назначении нескольких опекунов или попечителей представительство и защита прав и законных интересов подопечного осуществляются одновременно всеми опекунами или попечителями. В случае если ведение дел подопечного поручается опекунами или попечителями одному из них, это лицо должно иметь доверенности от остальных опекунов или попечителей.
 Согласно ст. 146 СК РФ не могут быть назначены опекуном (попечителем) следующие лица:
 лица, лишенные родительских прав;
 больные хроническим алкоголизмом или наркоманией. Наличие этих заболеваний может быть подтверждено лишь справкой из медицинского учреждения или заключением врачебной комиссии;
 лица, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей); Отстранение, как и назначение, производится вынесением органом опеки и попечительства соответствующего акта (как правило, постановления);
 лица ограниченные в родительских правах; ограничение в родительских правах считается состоявшимся при вступлении в законную силу решения суда;
 бывшие усыновители, если усыновление отменено по их вине. Доказательством может служить лишь вступившее в силу решение суда, в мотивировочной части которого указаны причины отмены усыновления;
 лица, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять обязанности по воспитанию ребенка.
 В настоящее время действует утвержденный постановлением Правительства РФ перечень заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью). К таким заболеваниям отнесены:
 1) туберкулез (активный и хронический) всех форм локализации у больных I, II, V групп диспансерного учета;
 2) заболевания внутренних органов, нервной системы, опорно-двигательного аппарата в стадии декомпенсации;
 3) злокачественные онкологические заболевания всех локализаций;
 4) наркомания, токсикомания, алкоголизм;
 5) инфекционные заболевания до снятия с диспансерного учета;
 6) психические заболевания, при которых больные признаны в установленном порядке недееспособными или ограниченно дееспособными;
 7) все заболевания и травмы, приведшие к инвалидности 1-й и 2-й групп, исключающие трудоспособность.
 Существует и специальный порядок прохождения освидетельствования при котором пригодность кандидата сообщается учреждением здравоохранения непосредственно органу опеки и попечительства *(96). Согласно Положению о медицинском освидетельствовании гражданина(ки), желающего стать усыновителем, опекуном (попечителем) или приемным родителем, утвержденному приказом Министерства здравоохранения РФ от 10 сентября 1996 г. N 332, освидетельствование, при необходимости дополнительное обследование, осуществляется в учреждении здравоохранения по месту жительства кандидата *(97). Заключение специалиста, осуществляющего освидетельствование гражданина(ки), подтверждается подписью руководителя медицинского учреждения и гербовой печатью.
 В медицинскую карту амбулаторного больного (уч. ф. N 25/у-87) вносится запись о том, что гражданин(ка) прошел(а) освидетельствование, без указания его цели.
 Бланк "Медицинского заключения" выдается каждому кандидату на руки в органах опеки и попечительства при обращении гражданина (гражданки) с просьбой об усыновлении ребенка, о взятии под опеку (попечительство) или в семью на воспитание. После заполнения и оформления в установленном порядке в учреждении здравоохранения "Медицинское заключение" возвращается в органы опеки и попечительства. Результаты медицинского освидетельствования действительны в течение 3 месяцев.
 
 Статья 11. Назначение опекунов и попечителей
 Согласно ст. 35 Гражданского кодекса РФ опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна (попечителя). Если лицу, нуждающемуся в опеке или попечительстве, в течение месяца не назначен опекун или попечитель, исполнение обязанностей опекуна или попечителя временно возлагается на орган опеки и попечительства. Назначение опекуна или попечителя может быть оспорено в суде заинтересованными лицами.
 При назначении опекунов и попечителей учитывается, что им оказывается большое доверие - наиболее полно обеспечить интересы и благополучие подопечных, их воспитание, заботу об их здоровье. В целях наиболее полного учета интересов подопечных закон устанавливает ряд общих требований к опекунам и попечителям. В первую очередь должны приниматься во внимание их нравственные и иные личные качества. Они должны быть способны к определенному самоограничению ради принимаемого под опеку или попечительство человека, который социально слабо защищен.
 Опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. Началом месячного срока служит день, когда, например, вступило в законную силу решение суда о признании гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным, лишении родительских прав, отобрании ребенка независимо от лишения родительских прав, вступил в законную силу приговор суда относительно родителей ребенка.
 Датой утраты родительского попечения будет день смерти одинокой матери или последнего из родителей и т.д. Если установить момент возникновения надобности в опеке (попечительстве) невозможно, он определяется днем составления акта обследования управомоченным на то лицом. При обращении будущего опекуна (попечителя) в местные органы самоуправления с просьбой о назначении опекуном (попечителем) месячный срок исчисляется со дня подачи этого заявления.
 При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна (попечителя). Например, если он уже привез к себе нуждающегося в помощи гражданина либо не имеет возможности долго находиться в доме будущего подопечного. Если опека (попечительство) оформлены по месту жительства опекуна (попечителя), то он получает все необходимые документы по месту принятия постановления. Но потом личное дело подопечного, где хранится вся документация по опеке (попечительству), направляется по месту жительства подопечного.
 Если лицу, нуждающемуся в опеке или попечительстве, в течение месяца не назначен опекун или попечитель, исполнение обязанностей опекуна или попечителя временно возлагается на орган опеки и попечительства. Нести эту обязанность данные органы должны в течение времени, необходимого для поиска и назначения опекуна (попечителя), подбора подходящего учреждения, где подопечный будет находиться на полном государственном попечении.
 После принятия решения о назначении орган местного самоуправления выдает опекуну (попечителю) один экземпляр постановления и опекунское удостоверение. Назначение опекуна или попечителя может быть обжаловано в суде заинтересованными лицами.
 Опекунами и попечителями могут назначаться только совершеннолетние дееспособные граждане. Не могут быть назначены опекунами и попечителями граждане, лишенные родительских прав. Лица, которые ни при каких обстоятельствах не могут быть опекунами и попечителями: не достигшие 18 лет, недееспособные, а также лишенные родительских прав.
 При этом недееспособность гражданина подтверждается решением суда, а лишение родительских прав - соответствующим судебным решением, вынесенным в соответствии с требованиями брачно-семейного и процессуального законодательства. Все другие противопоказания к назначению опекуном (попечителем) рассматриваются с учетом рекомендаций по подбору опекуна или попечителя.
 Опекун или попечитель может быть назначен только с его согласия. Это согласие обычно выражается в заявлении, адресованном в органы опеки и попечительства, с просьбой о назначении опекуном или попечителем. При этом должны учитываться его нравственные и иные личные качества, способность к выполнению обязанностей опекуна или попечителя, отношения, существующие между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, а если это возможно - и желание подопечного.
 Опекунами и попечителями граждан, нуждающихся в опеке или попечительстве и находящихся или помещенных в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения или другие аналогичные учреждения, являются эти учреждения.
 К опекунам и попечителям детей предъявляются повышенные требования. Семейный кодекс РФ устанавливает, что не назначаются опекунами и попечителями лица, больные хроническим алкоголизмом или наркоманией; лица, отстраненные от выполнения обязанностей опекунов (попечителей); лица, ограниченные в родительских правах; бывшие усыновители, если усыновление было отменено по их вине, а также лица, которые по состоянию здоровья (по перечню заболеваний, устанавливаемому Правительством РФ) не могут осуществлять обязанности по воспитанию ребенка (п. 3 ст. 146 и п. 1 ст. 127 Семейного кодекса РФ).
 При назначении опекуна и попечителя учитываются отношения между ним и лицом, нуждающимся в опеке и попечительстве, а если это возможно, то и желание подопечного. Опекунами и попечителями назначаются, как правило, лица, близкие подопечному, главным образом родственники. При их отсутствии опекун (попечитель) назначается по выбору органов опеки и попечительства.
 Опекуном или попечителем гражданин может быть назначен только с его согласия, т.е. эти отношения основаны на принципе добровольности. Никаких исключений из этого принципа закон не предусматривает. Однако в период, когда в РСФСР действовал Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 г., допускалось и принудительное возложение на гражданина обязанностей опекуна или попечителя (ст. 78 Кодекса). В литературе настойчиво предлагалось отказаться от этого правила и установить, что опекунами и попечителями можно назначать только тех лиц, которые изъявляют желание выполнять эту почетную обязанность и общественный долг. В дальнейшем это предложение получило закрепление в законе - в ст. 126 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. Принцип добровольности принятия на себя обязанностей опекуна или попечителя в настоящее время содержится в Гражданском кодексе РФ (п. 3 ст. 35). На практике при назначении гражданина опекуном или попечителем требуется письменное согласие его супруга и совершеннолетних членов семьи, поскольку забота о подопечном осуществляется обычно всеми членами семьи, если обязанности опекуна или попечителя принял на себя семейный человек.
 Встречаются случаи, когда оказывается невозможным в месячный срок, установленный законом, подобрать опекуна или попечителя для нуждающегося в опеке (попечительстве) лица. В такой ситуации функции опекуна (попечителя) временно выполняют органы опеки и попечительства.
 Специально регламентируется законом опека и попечительство над лицами, находящимися или помешенными в соответствующие воспитательные, лечебные учреждения, учреждения социальной защиты населения или другие аналогичные учреждения. К числу таких лиц относятся несовершеннолетние, воспитание и содержание которых полностью осуществляются указанными учреждениями, а также граждане, признанные недееспособными или ограниченно дееспособными и помещенные в соответствующие учреждения. Опекуны и попечители таким лицам не назначаются, поскольку их функции осуществляют сами названные учреждения, причем они признаются опекунами и попечителями (п. 4 ст. 35 ГК; п. 1 ст. 147 Семейного кодекса РФ).
 
 Статья 12. Предварительные опека и попечительство
 Понятия "предварительная опека" и "предварительное попечительство" являются новыми для российского законодательства. В ситуации, когда недееспособному или не полностью дееспособному гражданина требуется немедленное назначение опекуна или попечителя, органы опеки и попечительства имеют право принять акт о временном назначении опекуна или попечителя (акт о предварительных опеке или попечительстве). В комментируемой норме приведен пример ситуации, когда возможно оформление предварительной опеки (попечительства: при отобрании ребенка у родителей или лиц, их заменяющих, на основании:
 статьи 77 Семейного кодекса РФ (при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью);
 нецелесообразности помещения ребенка в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.
 Опекуном или попечителем в этих случаях может быть временно назначен только совершеннолетний дееспособный гражданин. Принятие акта о предварительных опеке или попечительстве допускается при условии предоставления указанным лицом документа, удостоверяющего личность, а также обследования органом опеки и попечительства условий его жизни. Проведение предварительной проверки сведений о личности опекуна или попечителя в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 10 комментируемого Федерального закона не требуется.
 С одной стороны, положительный эффект от введения в российское гражданское и семейное законодательство института предварительной опеки и попечительства очевиден: в любом случае, ребенка, при непосредственной угрозе его жизни и здоровью, необходимо как можно скорее отобрать у родителей (одного из них) или у других лиц, на попечении которых он находится. Своевременное вмешательство и помощь могут в определенных случаях спасти не только жизнь ребенка, но и сохранить его психическое и эмоциональное здоровье. Временно назначенные опекун или попечитель обладают всеми правами и обязанностями опекуна или попечителя, за исключением права распоряжаться имуществом подопечного от его имени (давать согласие на совершение подопечным сделок по распоряжению своим имуществом).
 С другой стороны, комментируемый закон предусматривает сложную и ответственную процедуру проверки личности лица, претендующего стать опекуном или попечителем, соблюдение ряда условий и требований к личности опекуна и попечителя. Предварительные опека или попечительство прекращаются в том случае, если до истечения месяца со дня принятия акта о временном назначении опекуна или попечителя временно назначенные опекун или попечитель не будет назначен опекуном или попечителем в общем порядке. При наличии исключительных обстоятельств указанный срок может быть увеличен до двух месяцев. В случае, если орган опеки и попечительства назначил в установленный срок в общем порядке опекуном или попечителем лицо, исполнявшее обязанности в силу предварительных опеки или попечительства, права и обязанности опекуна или попечителя считаются возникшими с момента принятия акта о временном назначении опекуна или попечителя.
 При немедленном назначении (в ситуациях, описанных выше) опекуна и попечителя, соблюдение условий и требований (в частности, сбор лицом, претендующим быть опекуном или попечителем, необходимых документов и предоставление их в орган опеки и попечительства) становится практически невозможным. В связи с этим органам опеки и попечительства, принимающим согласно ч. 1 комментируемой статьи акт о временном назначении опекуна или попечителя (акт о предварительных опеке или попечительстве, сложно разобраться в том, насколько назначаемое опекуном или попечителем лицо достойно выступать в таком качестве и может надлежащим образом и с соблюдением всех требований российского законодательства исполнять свои обязанности.
 Ведь опека устанавливается исключительно из интересов ребенка и без предварительной проверки будущего опекуна, нам представляется, обойтись нельзя. Не случайно нормами семейного законодательства к опекунам предъявляются повышенные требования, в том числе существуют ограничения по состоянию здоровья и другие. Нельзя рисковать жизнью ребенка и здоровьем только ради того, чтобы его срочно устроить, например, в семью. Представляется, что в процессе реализации данной нормы она будет скорректирована на законодательном уровне.
 
 Статья 13. Назначение опекунов или попечителей в отношении несовершеннолетних граждан по заявлению их родителей, а также по заявлению самих несовершеннолетних граждан
 Комментируемая статья регулирует так называемую опеку (попечительство) по назначению, когда родители могут подать в орган опеки и попечительства совместное заявление о назначении их ребенку опекуна или попечителя на период, когда по уважительным причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с указанием конкретного лица. В акте органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя по заявлению родителей должен быть указан срок действия полномочий опекуна или попечителя.
 Если у ребенка только один родитель, то последний имеет право согласно ч. 2 комментируемой статьи определить на случай своей смерти опекуна или попечителя ребенку. В данном случае законодатель ведет речь о специальном распоряжении родителя, совершаемом в форме заявления и подаваемом родителем в орган опеки и попечительства по месту жительства его ребенка. Заявление родителя об определении на случай своей смерти ребенку опекуна или попечителя должно быть собственноручно подписано родителем с указанием даты составления этого заявления.
 Остается неясным, может ли родитель указать, например, в своем завещании (ст. 1119, 1124 Гражданского кодекса РФ), лицо, которое он хотел бы видеть в качестве опекуна или попечителя после своей смерти. Представляется, что данное распоряжение, сделанное в завещании, полностью соответствует всем требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к порядку составления и оформления завещания.
 Решение о назначении опекуна (попечителя) является формой, в которую облечены одновременно два юридических факта: сделка, влекущая возникновение обязательственного правоотношения (акцепт о принятии оферты, предложения со стороны опекуна), и административный акт, создающий для опекуна (а иногда и попечителя) правовой статус, позволяющий ему во внешних правоотношениях быть представителем подопечного. Как представляется, такая двойственность содержания присуща многим актам, издаваемым органами власти.
 Согласно ч. 2 комментируемой статьи подпись родителя должна быть удостоверена руководителем органа опеки и попечительства либо в случаях, когда родитель не может явиться в орган опеки и попечительства, в нотариальном порядке либо организацией, в которой родитель работает или учится, товариществом собственников жилья, жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом, управляющей организацией по месту жительства родителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором родитель находится, медицинской организации, в которой родитель находится на излечении, а также командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если заявление подает военнослужащий, работник этих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения.
 Таким образом, закон упоминает о нотариальном удостоверении подписи родителя только в случае, если родитель не может лично явиться в орган опеки и попечительства для заверения последним подписи. Таким образом, нотариальному удостоверению подписи в заявлении об определении опекуна или попечителя на случай смерти родителя, придается как бы второстепенное значение, что тоже вызывает немало вопросов.
 Во-первых, почему родитель не может по своему усмотрению и доброй воле заверить свою подпись у нотариуса, во-вторых, почему родитель не может в завещании указать лицо, которое он хотел бы видеть опекуном или попечителем своего ребенка после своей смерти, в-третьих, почему заверение подписи нотариусом, прямо предусмотренное Основами законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 *(98) в качестве одной из основных функций нотариата, ставится на второе место после заверения подписи органа опеки и попечительства (только в случае невозможности заверения подписи в органе опеки и попечительства лицо вправе обратиться к нотариусу)? Все эти вопросы в скором времени, думается, потребуют внесения соответствующих изменений и дополнений как в комментируемую статью, так и в другие статьи комментируемого Федерального закона.
 Подобное распоряжение гражданина не относится по своей природе ни к завещательному отказу, ни к завещательному возложению. Это самостоятельное распоряжение, которое может и не предоставлять указанному в нем лицу имущественных прав в связи с исполнением обязанностей по опеке (попечительству) над детьми наследодателя. Некоторая аналогия может быть проведена между назначением опекуна ребенку и назначением душеприказчика. Во всяком случае, выбор этих лиц основан на особом к ним доверии.
 Представляется, что часть третья ГК РФ могла бы быть дополнена статьей "Завещательное назначение опекуна" следующего содержания:
 "1. Завещатель вправе определить лицо или лиц, которые после его смерти имеют преимущественное право на установление опеки или попечительства над его несовершеннолетними детьми. Такие лица могут быть назначены с их согласия опекунами (попечителями) несовершеннолетних детей завещателя при условии соблюдения требований законодательства об установлении опеки (попечительства).
 2. Завещатель вправе определить имущество, за счет которого будет осуществляться опека (попечительство) или (и) выплачиваться вознаграждение назначенным опекунам (попечителям). При условии принятия назначенными лицами опеки (попечительства) такое имущество не входит в состав наследства. Право на это имущество переходит к несовершеннолетним детям завещателя, над которыми установлена опека (попечительство).
 3. Право быть назначенным опекуном (попечителем) несовершеннолетних детей завещателя не переходит к другим лицам".
 Попечитель в отношении несовершеннолетнего гражданина, достигшего возраста четырнадцати лет, может быть назначен органом опеки и попечительства по заявлению такого несовершеннолетнего гражданина с указанием конкретного лица.
 Согласно ч. 5 комментируемой статьи орган опеки и попечительства вправе отказать (принять специальный акт об отказе) в назначении опекуном или попечителем лица, указанного родителем или родителями несовершеннолетнего гражданина либо самим достигшим возраста четырнадцати лет несовершеннолетним гражданином, только в случае, если такое назначение противоречит гражданскому законодательству или семейному законодательству либо интересам ребенка. Таким образом, случаи отказа органов опеки и попечительства в назначении опекуна или попечителя регламентированы законом. Вместе с тем отсутствие четкого перечня случаев и ситуации, в которых подобный отказ будет незаконным, делает комментируемую норму в некоторой степени декларативной. Любые споры по этому вопросу придется решать в суде - вся нагрузка по доказыванию незаконного отказа органов опеки и попечительства ляжет на заинтересованных лиц, подающих иски на органы опеки и попечительства.
 
 Статья 14. Установление опеки или попечительства по договору об осуществлении опеки или попечительства
 Так называемые "договорная опека" и "договорное попечительство" являются новыми институтами в российском гражданском и семейном праве. Комментируемая статья допускает установление опеки и попечительства по гражданско-правовому договору об осуществлении опеки или попечительства.
 Согласно ч. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 Гражданского кодекса РФ. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе РФ. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.
 Основным положениям о заключении договора посвящена ст. 432 Гражданского кодекса РФ, согласно ч. 1 которой договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
 Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества (ст. 224 Гражданского кодекса РФ). Договор является соглашением сторон, а соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса. Волевой момент в соглашении основной...." *(99). Этот момент мы полагаем доказанным фактом свободного принятия опеки. Складывающиеся в реальной действительности отношения полностью соответствуют положениям п. 1 ст. 421 ГК РФ о свободе в заключении договора.
 Кроме того, "сделка является свободным выражением воли ее участников юридически равных субъектов" *(100). Юридическое равенство названных сторон, по мнению автора, очевидно и существует на момент возникновения правоотношений, а также обеспечивается в дальнейшем свободой их прекращения. И, наконец, договор - это соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Данный признак также присутствует в соглашении опекуна (попечителя) с соответствующим публичным субъектом, поскольку, как указывалось, из этой договоренности возникает обязательство опекуна (попечителя) совершать в пользу третьего лица ряд действий, которые могут быть отнесены к таким видам объектов гражданских прав, как услуги (о предмете данного соглашения речь пойдет далее).
 Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства) нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием возникновения правоотношения является договор. И.Б. Новицкий указывал: "Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает всех случаев сделки... Фактический состав сделки нередко бывает более сложным: в него может входить два или несколько действий" *(101). Не следует отождествлять договор-документ и договор - юридический факт. Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством составления единого документа, подписанного сторонами. Законом предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах, заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение целого ряда действий.
 Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя) представляют собой в сущности односторонние сделки, не исключает наличия договора. С.С. Алексеев указывает: "Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно-самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором" *(102). Аналогичное мнение высказано В.А. Ойгензихтом: "Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно" *(103). О.А. Красавчиков полагал, что " договор представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений....", чем и отличается от "юридической суммы" односторонних актов *(104). Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно система взаимообусловленных действий сторон, направленных на возникновение правоотношения.
 Предложенный подход к определению правовой природы опеки (попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из договора , является новым для отечественного права. Высказываемые ранее соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до конца последовательны. К.П. Победоносцев, кратко характеризуя современный ему институт опеки и попечительства, писал: ".... понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам" *(105). В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции Г.Ф. Пухты, в силу которой " опека представляет аналогию договора" *(106). О наличии обязательственных правоотношений между опекуном и подопечным говорил в 1948 г. В.А. Рясенцев, однако он считал, что "источником обязательственного отношения является непосредственно закон" *(107). Позже А.Г. Потюков высказывал идею о допустимости проведения некоторой аналогии между отношениями опеки (попечительства) и договором поручения *(108).
 Для признания основания возникновения опеки (попечительства) договором, в сущности, не требуется специального указания об этом в законодательстве *(109). Переход данных отношений в плоскость договорного регулирования уже состоялся, вне зависимости от желания законодателя. То, как будут именоваться отношения сторон, не играет значительной роли, поскольку более важным моментом является распространение на данные правоотношения действия норм договорного права. В настоящее время у представителей цивилистической науки, как правило, не вызывает сомнений договорная природа "платной" опеки . Непривычность предлагаемого нами подхода может повлечь оспаривание гражданско-правовой принадлежности отношений безвозмездной опеки (попечительства), однако представляется, что с течением времени такая принадлежность станет очевидной *(110).
 В заключении соглашения об опеке (попечительстве) немалую роль играет и воля подопечного гражданина. Пункт 3 ст. 35 ГК РФ требует учета его "желания". Согласие подопечного (если оно может быть выражено) на установление опеки или попечительства со стороны конкретного лица по действующему законодательству не является обязательным условием возникновения правоотношений. Представляется, что в случаях установления опеки (попечительства) над несовершеннолетним, достигшим 10 лет, такое согласие должно быть получено, как это требуется при передаче ребенка в приемную семью (ст. 154 СК РФ). Это связано с особыми задачами опеки (попечительства) над детьми, исполнение которых невозможно при негативном отношении ребенка к гражданину, осуществляющему его воспитание. Соответствующие изменения должны быть внесены в Семейный кодекс РФ. Итак, все ранее сказанное позволяет рассматривать порядок возникновения правоотношений по опеке (попечительству) как последовательность действий фактического и юридического характера
 В российском законодательстве отсутствуют положения о праве родителя при жизни определить будущего опекуна (попечителя) ребенка. До 1917 г. в российском праве вообще существовало два способа назначения опекунов и попечителей - по завещанию и по назначению *(111). Возможность в завещании определить опекуна своим детям советским законодательством не предоставлялась. Например, по Гражданскому кодексу Белорусской ССР каждый из родителей имел право "в завещании или в особом заявлении указать опекуна или попечителя над личностью или имуществом несовершеннолетних детей в случае смерти" *(112).
 Между тем, например, Германское гражданское уложение закрепляет право родителей "назвать опекуна" в завещании (§1776) *(113). При этом волеизъявление родителей имеет преимущество перед решением опекунского суда *(114). Последний вправе отказать в назначении опекуном выбранного родителями лицами лишь при условии, что это лицо не отвечает требованиям закона или его назначение будет противоречить интересам подопечного. Сходное правило действует в Венгрии, Италии, Польше, Чехии, Франции *(115).
 Завершая характеристику договора об опеке (попечительстве), рассмотрим отличие данного соглашения от смежных договоров.
 Договор о найме сиделки или гувернантки, по своей юридической природе являющийся договором возмездного оказания услуг, отличает отсутствие у исполнителя обязанностей по совершению юридических действий. Для договоров о совершении юридических действий в пользу подопечного (договор поручения, договор возмездного оказания, например, юридических услуг) характерно отсутствие в них восполнения исполняющей стороной недостающей у подопечного дееспособности. Договор доверительного управления имуществом подопечного уже рассматривался в настоящей работе в сравнении с опекой (попечительством).
 Соглашение об опеке (попечительстве) не следует смешивать и с трудовым договором. Первое из них отличает отсутствие подчинения исполняющей стороны внутреннему трудовому распорядку (опекун свободен в выборе времени исполнения своих обязанностей, режимом и распорядком дня не связан), широкий круг обязанностей исполняющей стороны, а кроме того, фидуциарный характер отношений. Статья 56 ТК РФ устанавливает, что по трудовому договору работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, в то время как публичный субъект в лице органа опеки и попечительства предлагает при установлении опеки, например, не воспитательную работу вообще, а совершение действий по воспитанию определенного ребенка (детей). В то же время в функциях опекуна соединены функции и воспитателя, и няни, и медицинской сиделки, и учителя, и юриста. Одним словом, он должен выполнять в отношении ребенка все те действия, которые обычно совершают родители, что выходит за рамки исполнения определенной трудовой функции. Доверительный характер правоотношений требует их прекращения в необходимых случаях даже при отсутствии виновного поведения исполняющей стороны, а это невозможно осуществить в рамках трудового правоотношения. Необходимо учесть и еще один момент. Работодатель обязуется обеспечить работнику соответствующие условия труда, в то время как, например, воспитание детей осуществляется опекуном на территории и силами исполнителя, а приобретаемые исполнителем в целях воспитания и обучения на выделяемые "заказчиком" средства предметы (книги, музыкальные инструменты и т.п.) переходят в собственность самого ребенка.
 Сущность правоотношений опеки (попечительства), в том числе сущность платной опеки, исключает применение к ним норм трудового законодательства, поскольку воздействие норм права в этих случаях предполагает не охрану интересов исполнителя услуги, а охрану интересов подопечного лица *(116). Отрицание трудоправового характера данных отношений влечет за собой невозможность применения к правам и обязанностям опекунов и попечителей, в том числе и приемных (патронатных) родителей, законодательства о труде. Нет у приемного родителя, да и не может быть права на отпуск, права на предоставление предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций. В то же время ответственность исполнителя не ограничивается пределами реального ущерба (см. ст. 238 ТК РФ).
 Сказанное не исключает возможности возникновения трудовых отношений при осуществлении временного устройства граждан в иных формах, нежели опека (попечительство). Например, в случае своего отъезда родитель, усыновитель или опекун может нанять ребенку няню. Заметим, однако, что трудоправовой характер подобных отношений спорен *(117).
 Договор об опеке (попечительстве) не следует отождествлять с так называемыми административными договорами. Прежде всего необходимо сказать, что отечественная теория административного права пока не сформировала развитого и полного учения об административном договоре *(118). Отмечается лишь наличие "некоторых свидетельств, пока еще недостаточно категоричных, в пользу развития реальных договорных элементов административного типа" *(119), причем в качестве примеров таких соглашений, как правило, приводятся договоры о разграничении компетенции между органами власти различного уровня. В то же время заключение договоров между публичными субъектами и физическими лицами не исключается и цивилистами зачастую квалифицируется как заключение гражданско-правовых договоров. Уже в 1981 г. М.И. Брагинский отмечал рост числа случаев участия государства в гражданских правоотношениях: "Вопреки сложившемуся мнению, государство участвует в самых разнообразных гражданских договорах, а также в обязательственных отношениях, которые хотя и возникают не из договора, а из других указанных в законе оснований, но по содержанию совпадают с определенным договорным типом" *(120). Отмеченное ранее вовлечение публичных субъектов в гражданские правоотношения, более широкое применение гражданско-правовых механизмов к отношениям с участием государства являются сегодня предметом пристального внимания цивилистов *(121).
 А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов предлагают отграничивать административно-правовые договоры от договоров иной отраслевой принадлежности по таким признакам, как обязательное участие в них хотя бы на одной стороне органа государственного управления и "организационно-управленческий характер содержания" *(122). Однако, к сожалению, "управленческая направленность предмета" - очень расплывчатый критерий, он не может быть применен ко всем актам органов государственного управления без дополнительной расшифровки. Так или иначе, совершая любое действие (например, нанимая подрядчика для ремонта помещения комитета или департамента), орган государственного управления в конечном счете действует во исполнение возложенных на него задач. Эта нечеткость в определении предмета позволила указанным авторам причислить к договорам административного характера соглашения с физическими лицами "о представительстве государственных интересов в акционерных обществах" *(123), которые, без сомнения, представляют собой гражданско-правовые договоры об оказании услуг, в частности, некоторые из них являются договорами доверительного управления имуществом *(124).
 Более осторожен в своих высказываниях Ю.М. Козлов: "Договорные связи, даже если они развиваются в сфере государственного управления, не приобретают автоматически характер административно-правовых". Этот ученый-административист отмечает комплексный характер подобных соглашений, говорит о "межотраслевом масштабе" их правового регулирования и недопустимости их отождествления "с актами управления" *(125). Проблема определения понятия административных договоров и их отграничения от договоров иной отраслевой принадлежности присуща не только отечественной правовой теории. Ж. Ведель (Франция) называет два случая заключения такого договора либо для осуществления стороной "публичной службы", либо с условиями, "имеющими целью наделение сторон правами или возложение на них обязанностей, иных по природе, нежели: в рамках гражданских законов" *(126).
 В соответствии с п. 2 комментируемой статьи официальным основанием установления опеки или попечительства по договору об осуществлении опеки или попечительства является акт органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющих свои обязанности возмездно. При необоснованном уклонении органа опеки и попечительства от заключения договора об осуществлении опеки или попечительства опекун или попечитель вправе предъявить органу опеки и попечительства требования, предусмотренные ч. 4 ст. 445 Гражданского кодекса РФ, согласно которой если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
 Согласно п. 3 комментируемой статьи в случае установления опеки или попечительства по договору об осуществлении опеки или попечительства права и обязанности опекуна или попечителя относительно представительства и защиты прав и законных интересов подопечного возникают с того момента, когда орган опеки и попечительства принял акта о назначении опекуна или попечителя, исполняющих свои обязанности возмездно. Право опекуна или попечителя на вознаграждение возникает с момента заключения договора об осуществлении опеки или попечительства.
 
 Статья 15. Права и обязанности опекунов и попечителей
 Часть первая комментируемой статьи в качестве общего правила определяет, что права и обязанности опекунов и попечителей регулируются гражданским законодательством, за одним исключением. Права и обязанности опекунов и попечителей относительно обучения и воспитания несовершеннолетних подопечных определяются семейным законодательством. Иными словами, преимущество в регулировании прав и обязанностей опекунов и попечителей по обучению и воспитанию их несовершеннолетних подопечных законодатель отдает семейному законодательству.
 Прежде чем исследовать права и обязанности опекунов и попечителей, остановимся на определении и общеправовом содержании понятий "права и свободы человека", "обязанности человека. Итак, права и свободы человека и гражданина составляют центральный институт конституционного права, который содержит нормы, определяющие взаимоотношения государства и личности, ее правовой статус.
 Право есть форма общественных отношений независимых субъектов в рамках общей нормы. Независимость этих субъектов друг от друга в рамках правовой нормы и есть правовое выражение свободы. Правовая форма свободы обеспечивает формальное равенство и формальную свободу. Норма выступает масштабом, мерой свободы. Она отрицает, противостоит произволу и привилегиям в рамках этого правового поля.
 Таким образом, говоря о понятиях "права" и "свободы" следует согласиться с выводами Л.Д. Воеводина о наличии в них и сходства и различия. Сходство определяется через правовую возможность. Что касается различий, то права свидетельствуют о возможности получения каких-либо социальных благ, а свободы - о возможности избежать определенных ограничений со стороны государства *(127). Эта позиция является более точной, по сравнению с точкой зрения ряда авторов, которые говорят об идентичности этих понятий, указывая лишь, что термин "свобода" призван подчеркнуть более широкие возможности индивидуального выбора *(128).
 Признавая права и свободы граждан, государство определяет в законах их содержание, объем, пределы, гарантии их соблюдения, а также обязанности человека (например, уплата налогов, охрана окружающей среды) и гражданина (военная служба и др.). Одни права и свободы иногда могут противоречить другим правам и свободам (например, праву собственности, личным свободам), и это противоречие государство должно устранять. Оно может, а иногда обязано поощрять такое осуществление прав и свобод, которое в наибольшей степени соответствует его социальным, экономическим, экологическим, политическим задачам и функциям. Определение в ст. 18 Конституции РФ конституционных прав и свобод как непосредственно действующих еще раз подтверждает признание авторами Основного закона концепции естественных прав. Права и свободы определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
 Под обязанностью понимается предусмотренная законом мера должного поведения субъектов права, требующая от них совершения предписанных законом действий *(129). Обязанности устанавливаются как в интересах общества, так и в интересах самого правообязанного субъекта. Безусловно, отдельно взятая юридическая обязанность ограничивает в известной мере свободу индивида, его волю, желания; она может внешне восприниматься им как нечто стесняющее его действия, как форма принуждения (например, обязанность защиты отечества и уплаты налогов). Тем не менее, обязанность, наряду с правом, - предпосылка свободы и, в конечном счете, выражает собственные интересы ее носителя, даже если он этого не осознает *(130). В правовом государстве обязанности представляют собой комплекс морально-правовых требований, предъявляемых к личности и вытекающих из объективных потребностей развития и совершенствования общества, самой личности *(131).
 Согласно ч. 2 комментируемой статьи опекуны являются законными представителями своих подопечных и вправе выступать в защиту прав и законных интересов своих подопечных в любых отношениях без специального полномочия.
 Комментируемая норма определяет правовой статус органов опеки и попечительства. На стороне опекуна (попечителя) выступает специальный субъект физическое лицо (или несколько лиц). При этом возможность стать опекуном (попечителем) принадлежит не каждому гражданину и зависит от соответствия характеристики личности требованиям закона (ст. 35 ГК РФ и ст. 146 СК РФ). Так, не может быть опекуном лицо, лишенное родительских прав. Само по себе лишение родительских прав представляет собой ограничение его гражданской правоспособности, произведенное с соблюдением правила п. 1 ст. 22 ГК РФ. В то же время следует считать, что лицо, восстановленное в родительских правах, имеет право быть опекуном или попечителем.
 Различные правовые системы мира по-разному определяют перечень требований, предъявляемых к кандидату в опекуны и попечители. Так, например, ст. 179 Гражданского кодекса Квебека закрепляет правило, согласно которому опека доступна любому физическому лицу. Однако такое лицо должно быть "способно осуществлять свои гражданские права в полном объеме и исполнять повинность" *(132). Из этого следует, что по законодательству Квебека опекун должен обладать лишь гражданской дееспособностью в полном объеме и какие-либо поражения в правах не влияют на способность стать опекуном. Семейный кодекс Алжира перечисляет такие требования к кандидатуре опекуна, как "рассудительность, достижение половой зрелости, дееспособность, честность, хорошее управление имуществом" *(133).
 Запреты и рекомендации, установленные отечественным законодателем для подбора кандидатуры опекуна (попечителя), могут быть уточнены и расширены. Так, например, ст. 256 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи запрещала назначать опекунами лиц, "расточивших собственное и родительское имение; имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния; известных суровыми своими поступками; имевших ссору с родителями малолетнего; несостоятельных" *(134). Более того, по свидетельству В.И. Синайского, в Полтавской и Черниговской губерниях нельзя было назначать опекунами лиц, не имеющих средств или не предоставляющих обеспечения исполнения своих обязанностей *(135). Во всяком случае заслуживает внимания запрет на осуществление опеки (попечительства) лицом, которое было признано в установленном порядке несостоятельным, а также недопустимость принятия опеки лицами, совершившими преступления против личности *(136).
 Отказ в заключении договора об опеке (попечительстве) возможен и по причине недостатков нравственных и иных личных качеств заявителя, в том числе при установлении опеки (попечительства) над детьми - по причине наличия определенного заболевания. Такие недостатки не относятся к числу обстоятельств, являющихся основанием для ограничения в соответствии с законом правоспособности физического лица. Из этого следует, что в силу закона орган опеки и попечительства вправе отказать заявителю в назначении его опекуном или попечителем по причине наличия информации, ставящей под сомнение его личные качества.
 В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи попечитель может выступать в качестве законного представителя своего подопечного в случаях, предусмотренных федеральным законом. Попечители несовершеннолетних граждан оказывают подопечным содействие в осуществлении ими своих прав и исполнении своих обязанностей, а также охраняют их от злоупотреблений со стороны третьих лиц.
 Законные представители несовершеннолетнего, оставшегося без попечения родителей, - опекун (попечитель), приемные родители, администрация учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Место выявления и первичного устройства несовершеннолетнего на государственную и семейную форму воспитания - территориальная принадлежность органа исполнительной власти, направившего несовершеннолетнего, оставшегося без попечения родителей, в учреждение на полное государственное обеспечение, под опеку, попечительство или в приемную семью.
 Согласно ч. 4 комментируемой статьи в интересах подопечного орган опеки и попечительства в акте о назначении опекуна или попечителя либо в договоре об осуществлении опеки или попечительства может указать отдельные действия, которые опекун или попечитель совершать не вправе. В частности, статья предусматривает ряд конкретных случаев и действий, которые опекун или попечитель не вправе совершать. К ним относятся:
 запрет опекуну или попечителю изменять место жительства подопечного,
 запрет опекуну или попечителю в целях учета индивидуальных особенностей личности подопечного устанавливать обязательные требования к осуществлению прав и исполнению ими своих обязанностей, в том числе такие требования, которые определяют конкретные условия воспитания несовершеннолетнего подопечного.
 В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи опекуны или попечители обязаны извещать органы опеки и попечительства о перемене места жительства подопечных не позднее дня, следующего за днем выбытия подопечных с прежнего места жительства.
 
 Статья 16. Безвозмездное и возмездное исполнение обязанностей по опеке и попечительству
 Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства) нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием возникновения правоотношения является договор. И.Б. Новицкий указывал: "Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает всех случаев сделки... Фактический состав сделки нередко бывает более сложным: в него может входить два или несколько действий" *(137). Не следует отождествлять договор-документ и договор - юридический факт. Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством составления единого документа, подписанного сторонами. Законом предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах, заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение целого ряда действий.
 Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя) представляют собой в сущности односторонние сделки, не исключает наличия договора. С.С. Алексеев указывает: "Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно-самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором" *(138). Аналогичное мнение высказано В.А. Ойгензихтом: "Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно" *(139). О.А. Красавчиков полагал, что "договор представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений....", чем и отличается от "юридической суммы" односторонних актов *(140). Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно система взаимообусловленных действий сторон, направленных на возникновение правоотношения.
 Предложенный подход к определению правовой природы опеки (попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из договора, является новым для отечественного права. Высказываемые ранее соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до конца последовательны. К.П. Победоносцев, кратко характеризуя современный ему институт опеки и попечительства, писал: ".... понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам" *(141).
 В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции Г.Ф. Пухты, в силу которой "опека представляет аналогию договора" *(142). О наличии обязательственных правоотношений между опекуном и подопечным говорил в 1948 г. В.А. Рясенцев, однако он считал, что "источником обязательственного отношения является непосредственно закон" *(143). Позже А.Г. Потюков высказывал идею о допустимости проведения некоторой аналогии между отношениями опеки (попечительства) и договором поручения *(144).
 Для признания основания возникновения опеки (попечительства) договором, в сущности, не требуется специального указания об этом в законодательстве. По мнению автора, переход данных отношений в плоскость договорного регулирования уже состоялся, вне зависимости от желания законодателя. То, как будут именоваться отношения сторон, не играет значительной роли, поскольку более важным моментом является распространение на данные правоотношения действия норм договорного права. В настоящее время у представителей цивилистической науки, как правило, не вызывает сомнений договорная природа "платной" опеки. Непривычность предлагаемого нами подхода может повлечь оспаривание гражданско-правовой принадлежности отношений безвозмездной опеки (попечительства), однако представляется, что с течением времени такая принадлежность станет очевидной.
 По договору об опеке (попечительстве) одна сторона (гражданин) обязуется охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого выступает орган опеки и попечительства).
 Спецификой обладает возникновение правоотношений "предварительной" опеки (попечительства), о необходимости введения которой уже говорилось *(145). Для установления опеки (попечительства) в данном случае не требуется проверки установленных законом условий возникновения правоотношений. Достаточно заявления (оферты) опекуна и постановления органа опеки и попечительства (акцепта). Установление предварительной опеки (попечительства) должно рассматриваться как исключение, а не правило и допускаться только в тех случаях, когда интересы недееспособного или не полностью дееспособного лица требуют его немедленного устройства.
 Данный договор должен содержать отменительное условие о прекращении его действия в случае если по истечении двух месяцев органу опеки и попечительства не будут предоставлены необходимые для установления постоянной опеки сведения, а также в случае, если до истечения двух месяцев выявится незаконность назначения опекуном или попечителем именно данного лица.
 Положения о предварительной опеке могут быть сформулированы следующим образом: "В случаях, когда в интересах недееспособного или не полностью дееспособного лица требуется осуществить его немедленное устройство, орган опеки и попечительства вправе произвести временное назначение опекуна (попечителя) без соблюдения порядка, установленного Гражданским кодексом.
 Такая опека (попечительство) прекращается, если до истечения двух месяцев со дня вынесения акта о временном назначении опекуна (попечителя) не будет произведено установление опеки (попечительства) в общем порядке. Если в указанный срок орган опеки и попечительства производит такое назначение, то права и обязанности опекуна (попечителя) считаются возникшими с момента вынесения акта о временном назначении".
 Преимущества договорной конструкции опеки перед административно-правовой изложены в работе далее, после освещения содержания обязательства из договора об опеке (попечительстве).
 Завершая анализ возникновения правоотношений опеки и попечительства, хотелось бы остановиться и на роли в заключении названного договора воли родителей несовершеннолетнего подопечного. К сожалению, действующее законодательство не предполагает ее учета при назначении ребенку опекуна или попечителя, что, на наш взгляд, необходимо исправить *(146).
 Орган опеки и попечительства, совершая действия по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, замещает полностью или частично волю последнего. Имея в виду то, что такую же возможность замещать волю несовершеннолетнего лица или воздействовать на ее формирование в соответствии с законом имеют его родители и, более того, эта возможность в первую очередь предоставлена именно им *(147), необходимо закрепить механизмы учета воли родителей в отношении устройства их детей.
 Согласно ч. 3 комментируемой статьи возможна ситуация, когда по просьбе опекуна или попечителя, в случае добросовестного исполнения ими своих обязанностей, орган опеки и попечительства вместо выплаты вознаграждения, предусмотренного ч. 2 комментируемой статьи, вправе разрешить им безвозмездно пользоваться имуществом подопечного в своих интересах (например, проживать совместно с подопечным в квартире подопечного, пользоваться автомобилем, принадлежащем на праве собственности подопечному).
 В договоре об осуществлении опеки или попечительства должны быть указаны состав имущества подопечного (например, квартира, комната, садовый участок, ценные бумаги (акции, облигации) автомобиль и др.), в отношении которого разрешено безвозмездное пользование, и срок пользования имуществом подопечного. Орган опеки и попечительства вправе досрочно прекратить пользование имуществом подопечного при неисполнении или ненадлежащем исполнении опекуном или попечителем своих обязанностей, а также при существенном нарушении опекуном или попечителем имущественных прав и интересов подопечного. Например, если органы опеки и попечительства обнаружат факт сдачи опекуном или попечителем квартиры опекаемого или подопечного в наем, в то время как сам опекаемый или подопечный живет в жилищных условиях, не отвечающих законным нормативам и требованиям и (или) деньги, получаемые опекуном или попечителем от сдаваемой в наем квартиры идут не на нужды опекаемого или подопечного.
 
 Глава 4. Правовой режим имущества подопечных
 
 Статья 17. Имущественные права подопечных
 Традиционно слово "имущество" рассматривается как омоним и трактуется в различных значениях: как вещь или совокупность вещей; как вещи и права на них; как первое и второе значения плюс имущественные обязанности и исключительные права *(148). Естественно, что ни второе, ни тем более третье значение термина "имущество" для нас не подходит, ибо в этих значениях уже присутствуют имущественные права и определение "имущества" через "имущество" невозможно. Следовательно, речь должна идти об "имуществе" как вещи или совокупности вещей. Логично предположить, что имущественные права - это права на вещи или на их совокупность.
 Парадоксальность ситуации заключается в том, что в цивилистике уже давно существует понятие имущественных прав как прав на вещи, но только не с точки зрения объектов гражданских прав, а с точки зрения содержания гражданских правоотношений. Пункт 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ определяет, что гражданское законодательство регулирует, прежде всего, имущественные отношения. В свою очередь имущественные отношения можно было бы разделить как минимум на три группы: вещные, обязательственные, наследственные. При этом субъект любого имущественного правоотношения уже является носителем субъективного имущественного права.
 Таким образом, использование термина "имущественные права" само по себе не выражает сущности данного объекта. Представляется, что их сущность как объектов гражданских прав может быть выявлена из характера отношений, в которых используются данные объекты.
 Отнесение имущественных прав к объектам гражданских прав в обязательственных отношениях затрагивает сложный теоретический вопрос о понятии объекта обязательства. Учитывая различные точки зрения по данному вопросу, имущественные права в обязательственном правоотношении можно определить либо как объект, либо как предмет обязательств. В первом случае имущественные права представляют собой благо, "на которое направлены субъективные права и юридические обязанности" *(149) участников обязательства. Во втором случае имущественные права являются тем благом, по поводу которого кредитор приобретает "право на чужие действия" *(150). Законодатель определяет имущественные права в качестве предмета обязательства (п. 1 ст. 336 ГК). По всей видимости, указанная теоретическая проблема важна именно для характеристики обязательственного правоотношения, поскольку независимо от того, являются ли имущественные права объектом или предметом обязательства, эти блага имеют непосредственное отношение к гражданским правам в подобных имущественных отношениях, а потому и должны рассматриваться в качестве объектов таких прав.
 В вещных правоотношениях имущественные права как объекты гражданских прав используются только в качестве юридической фикции. Объяснение этому следует искать в исторически сложившемся противопоставлении вещных и обязательственных правоотношений, которое предполагало наличие четких критериев разграничения этих категорий. Одним из признаков вещных правоотношений, вытекающих из признаков вещных прав, является неразрывная связь субъекта вещного права с вещью. В контексте нашего вопроса это означает, что объектом вещных прав, а значит, и вещных правоотношений могут быть только вещи, т.е. пространственно ограниченные предметы материального мира. Интересно отметить, что еще Д. Мейер высказал предположение о том, что "вещные права заменятся впоследствии правами на действия" *(151).
 Возможно, именно этим следует объяснить тот факт, что гражданское законодательство фактически уже сейчас оперирует понятиями телесной (res corporales) и бестелесной (res incorporales) вещи. Примером использования бестелесных вещей могут служить ценные бумаги. В статье 142 Гражданского кодекса РФ этот объект определяется как документ, удостоверяющий имущественное право. Существо этого блага составляет вовсе не документ, а именно имущественное право, им подтверждаемое. Другое дело, что с точки зрения законодательного регулирования удобнее использовать опосредованную конструкцию права собственности на документ, нежели говорить о прямом использовании и распоряжении конкретным имущественным правом.
 Общим моментом для рассмотренных примеров является тот факт, что субъекты этих правоотношений приобретают права требования на действия других лиц, в отличие от обычных ситуаций, где субъект становится владельцем конкретных вещей. Таким образом, во всех имущественных отношениях в качестве объектов используются обязательственные права.
 Следовательно, нынешнее законодательное регулирование имущественных прав как объектов гражданских прав основано на признании в качестве таковых обязательственных имущественных прав или, по крайней мере, имущественных прав, имеющих невещный характер. При этом имущественные права как объекты могут использоваться в узком и широком смысле такого термина. В первом случае к ним следует относить только права требования (например, ст. 336 ГК РФ), во втором случае имущественные права представлены суммой прав требований и обязанностей совершения определенных действий (например, ст. 132 ГК РФ).
 Согласно ч. 2 комментируемой статьи имущество может принадлежать опекунам или попечителям и подопечным на праве общей собственности по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
 Согласно ст. 244 Гражданского кодекса РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность). Общая собственность на имущество является долевой, за исключением случаев, когда законом предусмотрено образование совместной собственности на это имущество. Общая собственность возникает при поступлении в собственность двух или нескольких лиц имущества, которое не может быть разделено без изменения его назначения (неделимые вещи) либо не подлежит разделу в силу закона. Общая собственность на делимое имущество возникает в случаях, предусмотренных законом или договором. По соглашению участников совместной собственности, а при недостижении согласия по решению суда на общее имущество может быть установлена долевая собственность этих лиц.
 В соответствии с п. 1 ст. 245 Гражданского кодекса РФ если доли участников долевой собственности (опекуна и опекаемого, попечителя и подопечного) не могут быть определены на основании закона и не установлены соглашением всех ее участников, доли считаются равными. Соглашением всех участников долевой собственности может быть установлен порядок определения и изменения их долей в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества.
 Участник долевой собственности, осуществивший за свой счет с соблюдением установленного порядка использования общего имущества неотделимые улучшения этого имущества, имеет право на соответствующее увеличение своей доли в праве на общее имущество. Отделимые улучшения общего имущества, если иное не предусмотрено соглашением участников долевой собственности, поступают в собственность того из участников, который их произвел.
 Распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников. Участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных ст. 250 Гражданского кодекса РФ.
 Владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации (ст. 247 ГК РФ).
 В соответствии со ст. 249 Гражданского кодекса РФ каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению. Подопечные вправе пользоваться имуществом своих опекунов или попечителей с их согласия. Опекуны или попечители не вправе пользоваться имуществом подопечных в своих интересах, за исключением случаев, предусмотренных ст. 16 комментируемого Федерального закона.
 
 Статья 18. Охрана имущества подопечного
 Комментируемая статья предусматривает специальную процедуру принятия опекуном или попечителем имущества - опись, по которой опекуну или попечителю лицами, осуществляющими хранение имущества подопечного, данное имущество передается в определенный законом срок - не позднее трех дней с момента возникновения у опекуна или попечителя законных прав и обязанностей в отношении опекаемого или подопечного, а также их имущества.
 Согласно ч. 2 комментируемой статьи процедура проведения описи имущества подопечного такова: она составляется органом опеки и попечительства в обязательном личном присутствии опекуна или попечителя, представителей товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива, осуществляющего управление многоквартирным домом, управляющей организации либо органов внутренних дел, а также несовершеннолетнего подопечного, достигшего возраста четырнадцати лет, по его желанию. Помимо перечисленных выше лиц закон не запрещает в процессе проведения описи имущества опекаемого или подопечного присутствие иных заинтересованных лиц. Опись имущества подопечного составляется в двух экземплярах и подписывается всеми лицами, участвующими в ее составлении. Один экземпляр описи передается опекуну или попечителю, другой экземпляр описи подлежит хранению в деле подопечного, которое ведет орган опеки и попечительства.
 Согласно Правилам управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества (утв. Минпросом РСФСР 30 октября 1969 г.), применяющимся в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ, при выявлении несовершеннолетнего, оставшегося без попечения родителей, подлежащего устройству в детское учреждение или установлению над ним опеки (попечительства), органы опеки и попечительства обязаны выяснить наличие у него имущества, перешедшего к нему в порядке наследования или дарения, и принять надлежащие меры к охране имущественных прав несовершеннолетнего и сохранности этого имущества.
 Под охраной имущественных прав подразумевается: выявление, хранение и управление имуществом, которое по закону должен наследовать несовершеннолетний; истребование имущества несовершеннолетних от лиц, незаконно завладевших им; взыскание денег с должников; взыскание и возмещение причиненных несовершеннолетним убытков и т.п.
 Меры к охране имущества несовершеннолетних, оставшихся без родителей или близких, которые их воспитывали и содержали, должны быть приняты органами опеки и попечительства немедленно по получении сведений о смерти родителей или близких.
 Опись имущества, принадлежащего несовершеннолетнему, производится представителем органа опеки и попечительства. Если опись имущества была уже произведена жилищными органами, нотариальной конторой или другими государственными и общественными организациями, то представителем органа опеки и попечительства по копии ранее составленной описи производится проверка наличного имущества и об этом составляется акт.
 Опись составляется во всех случаях, если после смерти родителей (усыновителей) к несовершеннолетнему должно перейти по наследству имущество, независимо от того, будет ли он помещен в детский дом, школу - интернат, другое воспитательное, лечебное учреждение или над ним назначается опека, попечительство в лице родственника или постороннего лица.
 В опись заносятся предметы домашней обстановки, хозяйственные и носильные вещи с указанием отличительных признаков каждой из них, степени ее изношенности. Если в составе имущества имеется дом, скот, предметы роскоши, ценности, денежные суммы и т.п., то право несовершеннолетнего на это имущество оформляется через нотариальную контору. Если несовершеннолетний является владельцем, совладельцем дома, где он проживает, или наследником владельца, совладельца, застройщика, сведения о том, за кем зарегистрировано строение и оценка его, также должны быть указаны в описи.
 Опись имущества составляется в трех экземплярах. Один экземпляр хранится в органах опеки и попечительства (в личном деле несовершеннолетнего), второй - передается лицу, принявшему имущество на хранение, третий экземпляр также находится в личном деле подопечного и в каждом отдельном случае вручается лицу, производящему проверку имущества. После проверки этот экземпляр с отметками о результатах проверки возвращается органам опеки и попечительства.
 Подписывается опись всеми лицами, присутствовавшими при ее составлении. На ней должна быть расписка лица, принявшего имущество на хранение до утверждения над несовершеннолетним и его имуществом опекуна (попечителя). Если у несовершеннолетнего, над которым установлена опека или попечительство, имеется имущество, находящееся в другой местности, то охрана этого имущества осуществляется органом опеки и попечительства по месту нахождения имущества и при необходимости им может быть назначен опекун над имуществом.
 При установлении опеки (попечительства) над несовершеннолетним опекун (попечитель) на содержание подопечного расходует суммы, следуемые подопечному в качестве пенсий, пособий, алиментов, стипендий, заработка подопечных и других текущих поступлений.
 Денежные суммы и ценные бумаги подопечного, кроме денег, необходимых на его содержание и управление имуществом, помещаются в сберегательную кассу и не могут храниться у опекуна (попечителя) на руках. При наличии у подопечного имущества расходы, признанные органами опеки и попечительства необходимыми и полезными, возмещаются из доходов от имущества, а при бездоходности этого имущества или недостаточности доходов с него - из самого имущества.
 Расходование имущества подопечного (независимо от ценности его) допускается исключительно с разрешения органа опеки и попечительства. Без разрешения органа опеки и попечительства опекун (попечитель) не имеет права совершить какие бы то ни было имущественные сделки в отношении имущества, принадлежащего его подопечному. Органы опеки и попечительства вправе разрешать опекуну (попечителю) совершать сделки от имени подопечного , выходящие за пределы бытовых, заключать договоры, подлежащие нотариальному удостоверению, отказываться от принадлежащих подопечному прав, производить обмен жилых помещений, совершать раздел и отчуждение имуществ.
 Кодекс о браке и семье РСФСР утратил силу. В настоящее время вопросы распоряжения имуществом подопечного регулируются ст. 37 Гражданского кодекса РФ. Не допускается выдача разрешений на совершение сделок с подопечным опекуну, попечителю, их супругам и близким родственникам, а также не разрешается опекуну (попечителю) представлять подопечных при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечными и супругом опекуна (попечителя) и их близкими родственниками.
 При необходимости защиты интересов подопечного органы опеки и попечительства вправе также ограничить право одного из родителей (усыновителей) или опекуна распоряжаться вкладом подопечного. В этих случаях органы опеки и попечительства, давая разрешение на получение суммы вклада, указывают сберегательной кассе размер суммы, подлежащей выдаче родителю, усыновителю, опекуну. Копия разрешения должна храниться в личном деле подопечного.
 Разрешение на отчуждение, продажу имущества и расходование денежных сумм выдается опекуну (попечителю) в письменном виде. Копии документов о разрешении отчуждения, продажи имущества должны храниться в личном деле подопечного. В разрешении указывается, на какие нужды может быть израсходована опекуном (попечителем) полученная сумма. Деньги, вырученные от продажи имущества подопечного, вносятся опекуном (попечителем) в сберегательную кассу на имя подопечного. В этом случае в личном деле подопечного указываются данные о внесенной сумме, номер сберегательной кассы и текущего счета подопечного. При продаже опекуном (попечителем) по разрешению органа опеки и попечительства носильных вещей, мебели и другого имущества подопечного через комиссионные и скупочные магазины копии товарных чеков также должны быть в личном деле подопечного.
 В тех случаях, когда опекуну (попечителю) разрешается расходовать средства, вырученные от продажи имущества подопечного на приобретение другого вида имущества (покупка дома, дачи, вступление в ЖСК, приобретение музыкального инструмента, скота и др.), в опись имущества подопечного дополнительно вносятся данные о приобретенном имуществе, и в личном деле подопечного должна быть расписка опекуна (попечителя) о принятии этого имущества на сохранение и под ответственность.
 Имущество подопечного, скоропортящееся или которое может обесцениться, прийти в негодность вследствие длительного хранения, может быть продано (реализовано) опекуном (попечителем), но при обязательном составлении об этом акта с участием представителей общественности по месту жительства подопечного и последующего представления отчета о вырученной сумме и ее использовании.
 В соответствии с ч. 4 комментируемой статьи в случае, если того требуют интересы подопечного, опекун или попечитель незамедлительно обязан предъявить в суд иск об истребовании имущества подопечного из чужого незаконного владения или принять иные меры по защите имущественных прав подопечного.
 Согласно ч. 5 комментируемой статьи опекун и попечитель обязаны заботиться о переданном им имуществе подопечных как о своем собственном, не допускать уменьшения стоимости имущества подопечного и способствовать извлечению из него доходов. Исполнение опекуном и попечителем указанных обязанностей осуществляется за счет имущества подопечного.
 
 Статья 19. Распоряжение имуществом подопечных
 Правила распоряжения имуществом подопечных регулируются общими положениями гражданского законодательства о распоряжении имущества. Согласно ст. 37 ("Распоряжение имуществом подопечного") Гражданского кодекса РФ доходы подопечного гражданина, в том числе доходы, причитающиеся подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет сумм, причитающихся подопечному в качестве его дохода.
 Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Порядок управления имуществом подопечного определяется законом.
 Опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками.
 Согласно ч. 2 комментируемой статьи органы опеки и попечительства дают опекунам и попечителям разрешения и обязательные для исполнения указания в письменной форме в отношении распоряжения имуществом подопечных.
 В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи опекун вправе вносить денежные средства подопечного, а попечитель вправе давать согласие на внесение денежных средств подопечного только в кредитные организации, не менее половины акций (долей) которых принадлежат Российской Федерации. Расходование денежных средств подопечного, внесенных в кредитные организации, осуществляется с соблюдением положений гражданского законодательства о дееспособности граждан и положений п. 1 ст. 37 Гражданского кодекса РФ.
 Согласно ч. 4 комментируемой статьи опекун не вправе заключать кредитный договор и договор займа от имени подопечного, выступающего заемщиком, а попечитель не вправе давать согласие на заключение таких договоров, за исключением случаев, если получение займа требуется в целях содержания подопечного или обеспечения его жилым помещением. Кредитный договор, договор займа от имени подопечного в указанных случаях заключаются с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. При подаче заявления о выдаче разрешения опекун или попечитель обязан указать, за счет какого имущества будет исполнено заемное обязательство.
 Закон запрещает опекуну заключать кредитный договор и договор займа от имени подопечного, выступающего заемщиком, а попечитель не вправе давать согласие на заключение таких договоров, за исключением случаев, если получение займа требуется в целях содержания подопечного или обеспечения его жилым помещением.
 Согласно действующему законодательству кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, в противном случае он будет признан недействительным.
 Кредитному договору законодатель посвятил § 2 гл. 42 ГК РФ. Субсидиарно, к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные § 1 гл. 42, если иное не предусмотрено § 42 и не вытекает из существа кредитного договора. Применимы также нормы банковского законодательства (ст. 30 Закона о банках: проценты за кредит, договорные сроки, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения). Предоставление и получение кредитов в иностранной валюте регулируется Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". Последний относит их либо к текущим валютным операциям (ст. 1) (финансовые кредиты на срок не более 180 дней; расчеты, связанные с кредитованием экспортно-импортных операций на срок не более 90 дней); либо к валютным операциям, связанным с движением капитала (финансовые кредиты на срок более 180 дней, а также отсрочка платежа на срок более 90 дней по экспорту и импорту товаров, работ, услуг). Текущие валютные операции осуществляются резидентами без ограничений, а валютные операции, связанные с движением капитала, осуществляются резидентами в порядке, устанавливаемом Центральным банком РФ.
 Кредитный договор - соглашение, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК РФ). Кредитный договор необходимо отличать от договора займа. Ключевой критерий - это субъектный состав, кроме того, в отличие от договора займа, кредитный договор - консенсуальный, возмездный. Основными принципами кредитного договора являются срочность, платность и возвратность.
 По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
 Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.
 Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части.
 При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа. Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:
 договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;
 по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.
 Согласно ч. 6 комментируемой статьи опекун не вправе заключать договор о передаче имущества подопечного в пользование, а попечитель не вправе давать согласие на заключение такого договора, если срок пользования имуществом превышает пять лет. В исключительных случаях заключение договора о передаче имущества подопечного в пользование на срок более чем пять лет допускается с предварительного разрешения органа опеки и попечительства при наличии обстоятельств, свидетельствующих об особой выгоде такого договора, если федеральным законом не установлен иной предельный срок.
 
 Статья 20. Особенности распоряжения недвижимым имуществом, принадлежащим подопечному
 Комментируемая статья является реализацией одной из установленных в ст. 7 комментируемого Федерального закона основных задач органов опеки и попечительства, а именно: контроля за сохранностью имущества и управления имуществом граждан, находящихся под опекой и попечительством либо помещенных под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.
 Закон устанавливает закрытый перечень (из пяти пунктов) принадлежащего подопечному имущества, которое может быть в установленных законом случаях отчуждено:
 обращение взыскания может быть осуществлено в принудительном порядке по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, в том числе при обращении взыскания на предмет залога;
 в случае совершения отчуждения по договору ренты, если такой договор и его последствия принесут подопечному выгоду (как правило, материальную);
 в случае отчуждения имущества подопечного по договору мены, если такой договор и его последствия принесут подопечному выгоду;
 в случае отчуждения жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, принадлежащих подопечному, при перемене места жительства подопечного;
 при отчуждении недвижимости в исключительных случаях (необходимость оплаты медицинского лечения, обучения в образовательном учреждении, туристической поездки и т.п.), если этого требуют интересы подопечного.
 Статья 37 Гражданского кодекса РФ устанавливает контроль со стороны органов опеки и попечительства за действиями опекунов (попечителей) по распоряжению имуществом подопечных.
 В пункте 1 ст. 37 ГК РФ комментируемой статьи установлены условия распоряжения доходами подопечных. К таким доходам относятся: текущие доходы (заработок, стипендия, пособия, пенсии, алименты и т.п.), единовременные денежные выплаты (страховые вознаграждения и выплаты и т.п.), доходы от управления имуществом подопечного (доходы по акциям, дивиденды, выплаты по долевым паям, проценты по вкладам в банках и т.п.). Для исполнения обязанности по содержанию подопечных (см. п. 3 ст. 36 ГК РФ) опекунам (попечителям) предоставлено право распоряжаться этими доходами, кроме случаев, когда подопечные вправе это делать самостоятельно (см. п. 2 ст. 26 и ст. 28 ГК РФ). Доходы подопечного должны удовлетворять его потребности и с наибольшей выгодой для него (т.е. исключительно в его интересах) расходоваться только с предварительного согласия органа опеки и попечительства. Это последнее ограничение не относится лишь к тем расходам, которые необходимы для удовлетворения повседневных потребностей и нужд подопечного (в пище, одежде, лекарствах и т.п.). Нарушение установленных п. 1 ст. 37 ГК РФ условий распоряжения доходами подопечного может привести к отстранению опекуна (попечителя) (п. 3 ст. 39 ГК РФ) и его ответственности за вред, причиненный подопечному вследствие ненадлежащего исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей.
 Опекун обязан также управлять имуществом подопечного с такой же заботливостью и добросовестностью, с какой он как хороший хозяин управляет своими собственными делами. Во всех важнейших случаях он может действовать только с разрешения органа опеки и попечительства. Опекун не вправе без получения предварительного согласия органа опеки и попечительства:
 а) совершать сделки по отчуждению имущества подопечного (продажа, обмен, дарение, сдача внаем (в аренду), в безвозмездное пользование, в залог и др.);
 б) отказаться от принадлежащих подопечному имущественных прав (отказ от принятия наследства, от взыскания долга и др.);
 в) производить раздел имущества подопечного или выдел из него доли (в т.ч. жилого помещения, собственником или одним из собственников которого является подопечный);
 г) совершать другие сделки, влекущие уменьшение имущества подопечного.
 Указанные ограничения распространяются и на попечителей при даче ими согласия на совершение сделок подопечными. Перечисленные виды сделок, совершенных опекуном, а также подопечным с согласия попечителя, но без разрешения органа опеки и попечительства, являются недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ. Законом не установлена форма согласия органов опеки и попечительства на совершение указанных в п. 2 ст. 37 ГК РФ. Следует считать, что она (для исключения оспоримости) должна соответствовать форме сделки, на совершение которой дается согласие.
 Гражданское законодательство (ст. 37 ГК РФ) и комментируемая статья устанавливают не только контроль за распоряжением опекунами (попечителями) имуществом подопечных, но и запрещают им совершать или давать разрешение на совершение сделок, в которых они могут быть заинтересованы лично. Поэтому запрещены все сделки между подопечным, с одной стороны, и опекуном (попечителем), его супругом и их близкими родственниками - с другой. К близким родственникам относятся: дети (в т.ч. усыновленные), родители, родные братья и сестры. Закон предусматривает только одно исключение из этого правила: возможность безвозмездных сделок, совершаемых к выгоде подопечного (передача ему имущества в дар или безвозмездное пользование). Запрещено также представительство опекуном (попечителем) интересов подопечного в суде, если другой стороной по делу являются его супруг и близкие родственники.
 
 Статья 21. Предварительное разрешение органа опеки и попечительства, затрагивающее осуществление имущественных прав подопечного
 Согласно ч. 1 комментируемой статьи опекуну запрещается без предварительного разрешения на то органа опеки и попечительства, а попечитель не вправе давать согласие на совершение сделок по сдаче имущества подопечного внаем, в аренду, в безвозмездное пользование или в залог, по отчуждению имущества подопечного (в том числе по обмену или дарению), совершение сделок, влекущих за собой отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, и на совершение любых других сделок, влекущих за собой уменьшение стоимости имущества подопечного.
 Общие положения гражданского законодательства, устанавливающие контроль со стороны органов опеки и попечительства за действиями опекунов (попечителей) по распоряжению имуществом подопечных, содержатся в ст. 37 Гражданского кодекса РФ. В пункте 1 ст. 37 ГК РФ установлены условия распоряжения опекунами (попечителями) доходами подопечных. К таким доходам относятся: текущие доходы (заработок, стипендия, пособия, пенсии, алименты и т.п.), единовременные денежные выплаты (страховые вознаграждения и выплаты и т.п.), доходы от управления имуществом подопечного (доходы по акциям, дивиденды, выплаты по долевым паям, проценты по вкладам в банках и т.п.).
 Для исполнения обязанности по содержанию подопечных опекунам (попечителям) предоставлено право распоряжаться этими доходами, кроме случаев, когда подопечные вправе это делать самостоятельно (см. п. 2 ст. 26 и также ст. 38 ГК). Доходы подопечного должны удовлетворять его потребности и с наибольшей выгодой для него (т.е. исключительно в его интересах) расходоваться только с предварительного согласия органа опеки и попечительства. Это последнее ограничение не относится лишь к тем расходам, которые необходимы для удовлетворения повседневных потребностей и нужд подопечного (в пище, одежде, лекарствах и т.п.).
 Нарушение установленных п. 1 ст. 37 ГК РФ условий распоряжения доходами подопечного может привести к отстранению опекуна (попечителя) (см. п. 2 ст. 39 ГК) и ответственности опекуна (попечителя) за вред, который он причинил подопечному вследствие ненадлежащего исполнения им своей обязанности.
 Опекун обязан также управлять имуществом подопечного с такой же заботливостью и добросовестностью, с какой он как хороший хозяин управляет своими собственными делами. Во всех важнейших случаях он может действовать только с разрешения органа опеки и попечительства. Предварительное разрешение органа опеки и попечительства требуется также во всех иных случаях, если действия опекуна или попечителя могут повлечь за собой уменьшение стоимости имущества подопечного, в том числе при: отказе от иска, поданного в интересах подопечного; заключении в судебном разбирательстве мирового соглашения от имени подопечного; заключении мирового соглашения с должником по исполнительному производству, в котором подопечный является взыскателем. Предварительное разрешение органа опеки и попечительства требуется в случаях выдачи доверенности от имени подопечного.
 Предварительное разрешение органа опеки и попечительства или отказ в выдаче такого разрешения должны быть предоставлены опекуну или попечителю в письменной форме не позднее чем через пятнадцать дней с даты подачи заявления о предоставлении такого разрешения. Отказ органа опеки и попечительства в выдаче такого разрешения должен быть мотивирован. Предварительное разрешение, выданное органом опеки и попечительства, или отказ в выдаче такого разрешения могут быть оспорены в судебном порядке опекуном или попечителем, иными заинтересованными лицами, а также прокурором.
 Опекун не вправе без получения предварительного согласия органа опеки и попечительства:
 совершать сделки по отчуждению имущества подопечного (продажа, обмен, дарение, сдача внаем (в аренду), в безвозмездное пользование, в залог и др.);
 отказаться от принадлежащих подопечному имущественных прав (отказ от принятия наследства, от взыскания долга и др.);
 производить раздел имущества подопечного или выдел из него доли (в том числе жилого помещения, собственником или одним из собственников которого является подопечный);
 совершать другие сделки, влекущие уменьшение имущества подопечного.
 Указанные ограничения распространяются и на попечителей при даче ими согласия на совершение сделок подопечными. Перечисленные виды сделок, совершенные опекуном, а также подопечным с согласия попечителя, но без разрешения органа опеки и попечительства, являются недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 168 ГК РФ.
 Законом не установлена форма согласия органов опеки и попечительства на совершение указанных в п. 2 ст. 37 Гражданского кодекса РФ сделок. Следует считать, что она (для исключения оспоримости) должна соответствовать форме сделки, на совершение которой дается согласие.
 Гражданский кодекс РФ (ст. 37) как основополагающий и базовый акт в сфере правоотношений по опеке и попечительству, устанавливает не только контроль за распоряжением опекунами (попечителями) имуществом подопечных, но и запрещает им совершать или давать разрешение на совершение сделок, в которых они могут быть заинтересованы лично. Поэтому запрещены все сделки между подопечным с одной стороны и опекуном (попечителем), его супругом и их близкими родственниками - с другой (п. 3 коммент. ст.). К близким родственникам относятся: дети (в том числе усыновленные), родители, родные братья и сестры. Закон предусматривает только одно исключение из этого правила: возможность безвозмездных сделок, совершаемых к выгоде подопечного (передача ему имущества в дар или безвозмездное пользование). Запрещено также представительство опекуном (попечителем) интересов подопечного в суде, если другой стороной по делу является его супруг и близкие родственники.
 
 Статья 22. Охрана имущественных прав и интересов совершеннолетнего гражданина, ограниченного судом в дееспособности
 Согласно ст. 281 Гражданского кодекса РФ дело об ограничении гражданина в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами может быть возбуждено на основании заявления членов его семьи, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения.
 Дело о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства может быть возбуждено в суде на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, органа опеки и попечительства, психиатрического или психоневрологического учреждения.
 Дело об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами может быть возбуждено на основании заявления родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства.
 Заявление об ограничении гражданина в дееспособности, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами подается в суд по месту жительства данного гражданина, а если гражданин помещен в психиатрическое или психоневрологическое учреждение, по месту нахождения этого учреждения.
 В заявлении об ограничении дееспособности гражданина должны быть изложены обстоятельства, свидетельствующие о том, что гражданин, злоупотребляющий спиртными напитками или наркотическими средствами, ставит свою семью в тяжелое материальное положение (п. 1 ст. 282 ГК РФ). В заявлении о признании гражданина недееспособным должны быть изложены обстоятельства, свидетельствующие о наличии у гражданина психического расстройства, вследствие чего он не может понимать значение своих действий или руководить ими.
 В заявлении об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами должны быть изложены обстоятельства, свидетельствующие о явно неразумном распоряжении несовершеннолетним своим заработком, стипендией или иными доходами.
 В соответствии со ст. 283 Гражданского кодекса РФ судья в порядке подготовки к судебному разбирательству дела о признании гражданина недееспособным при наличии достаточных данных о психическом расстройстве гражданина назначает для определения его психического состояния судебно-психиатрическую экспертизу. При явном уклонении гражданина, в отношении которого возбуждено дело, от прохождения экспертизы суд в судебном заседании с участием прокурора и психиатра может вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу.
 Заявление об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами суд рассматривает с участием самого гражданина, заявителя, прокурора, представителя органа опеки и попечительства. Гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если это возможно по состоянию здоровья гражданина. Заявитель освобождается от уплаты издержек, связанных с рассмотрением заявления об ограничении гражданина в дееспособности, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами. Суд, установив, что лицо, подавшее заявление, действовало недобросовестно в целях заведомо необоснованного ограничения или лишения дееспособности гражданина, взыскивает с такого лица все издержки, связанные с рассмотрением дела (ст. 284 ГК РФ).
 В соответствии со ст. 285 Гражданского кодекса РФ решение суда, которым гражданин ограничен в дееспособности, является основанием для назначения ему попечителя органом опеки и попечительства. Решение суда, которым гражданин признан недееспособным, является основанием для назначения ему опекуна органом опеки и попечительства.
 Совершеннолетний гражданин, ограниченный судом в дееспособности, самостоятельно принимает меры по охране своих имущественных интересов. Согласно ст. 37 Гражданского кодекса РФ доходы подопечного гражданина, в том числе доходы, причитающиеся подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет сумм, причитающихся подопечному в качестве его дохода.
 Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного.
 Порядок управления имуществом подопечного определяется законом. Опекун, попечитель, их супруги и близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками.
 Попечитель совершеннолетнего гражданина, ограниченного судом в дееспособности, вправе требовать признания недействительными сделок, совершенных его подопечным без согласия попечителя, в соответствии со ст. 176 Гражданского кодекса РФ.
 Согласно п. 1 ст. 176 ГК РФ сделка по распоряжению имуществом, совершенная без согласия попечителя гражданином, ограниченным судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, может быть признана судом недействительной по иску попечителя. Если такая сделка признана недействительной, соответственно применяются правила, предусмотренные абз. 2 и 3 п. 1 ст. 171 Гражданского кодекса РФ. Причем правила данной нормы не распространяются на мелкие бытовые сделки, которые гражданин, ограниченный в дееспособности, вправе совершать самостоятельно.
 
 Статья 23. Доверительное управление имуществом подопечного
 В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.
 Общие основания прекращения любого обязательства предусмотрены в гл. 26 и 29 ГК РФ. Специальные основания прекращения определенного обязательства содержатся в главах ГК РФ об отдельных видах обязательств, иных правовых актах. Так, в ст. 1024 ГК РФ предусмотрены основания прекращения обязательства по доверительному управлению имуществом. Кроме того, анализ п. 2 ст. 407 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что по соглашению сторон может быть прекращено любое обязательство, если только в законе не установлен запрет на прекращение некоторых обязательств по соглашению сторон.
 С учетом изложенного можно отметить, что обязательство по доверительному управлению имуществом подопечного может быть прекращено по общим основаниям прекращения любого обязательства, а также по специальным основаниям, характерным для обычного договора доверительного управления имуществом. При этом последние основания применительно к договору доверительного управления имуществом подопечного являются также общими. Особенности правоотношений, возникших из договора доверительного управления имуществом подопечного, проявляются также и при прекращении обязательства. Поэтому необходимо проанализировать общие основания прекращения обязательства в их применении к договору доверительного управления имуществом подопечного.
 В соответствии с п. 2 ст. 38 ГК РФ доверительное управление имуществом подопечного прекращается по основаниям, предусмотренным законом для прекращения договора о доверительном управлении имуществом, а также в случаях прекращения опеки и попечительства. При этом следует отметить, что под подопечными понимаются не только недееспособные или не полностью дееспособные граждане (ст. 31 ГК РФ), но также и граждане, находящиеся под патронажем (ст. 41 ГК РФ). Поэтому договор доверительного управления имуществом подопечного прекращается также в случаях прекращения патронажа.
 Полагаем, что рассмотрение оснований прекращения обязательства по доверительному управлению имуществом подопечного следует осуществлять от общих к специальным.
 В гл. 26 и 29 ГК РФ выделяются следующие основания прекращения обязательств: надлежащее исполнение, отступное, зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, невозможность исполнения, издание акта государственного органа, смерть гражданина, ликвидация юридического лица, расторжение договора.
 Надлежащее исполнение прекращает договор доверительного управления имуществом, если учредитель управления или доверительный управляющий заявит о прекращении договора по окончании срока его действия (абз. 2 п. 2 ст. 1016 ГК РФ). Ненадлежащее исполнение не прекращает обязательство, а влечет применение мер ответственности.
 По соглашению сторон обязательство по доверительному управлению имуществом подопечного может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (ст. 409 ГК РФ). Так, если доверительный управляющий вместо совершения действий по управлению имуществом подопечного предложит учредителю управления деньги, которые последний должен был получить, но явно не получит вследствие неумелого управления, и это предложение будет принято учредителем, то обязательство прекратится. При этом у доверительного управляющего не возникает возможности по реализации своих прав на вознаграждение и возмещение необходимых расходов, так как их реализация возможна только за счет доходов от использования управляемого имущества.
 Отступное может прекратить не только обязательство по управлению имуществом патронируемого гражданина, но также и других подопечных, несмотря на то, что орган опеки и попечительства может заключать лишь соглашение по поводу доверительного управления имуществом последних. Возможность заключения соглашения об отступном обусловлена практическими соображениями. В связи с тем что отступное, так же как и меры гражданско-правовой ответственности, применение которых осуществляется после нарушения договора доверительного управления, может выполнять компенсационные функции, целесообразно, не дожидаясь возникновения обязательства по возмещению причиненных убытков, прекратить обязательство с помощью отступного (например, в виде уплаты денег в сумме, компенсирующей убытки подопечного). Применение отступного отвечает интересам подопечного, так как в отношении его имущества без промедления может быть заключен новый договор доверительного управления.
 К обязательствам по доверительному управлению подопечного может быть применено такое основание прекращения, как зачет встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Так, доверительный управляющий имеет право на возмещение необходимых расходов, понесенных в связи с управлением имуществом. Однако их возмещение возможно только за счет доходов от управления, которые подлежат передаче учредителю. Учредитель вправе использовать данные доходы на иные нужды, в результате чего окажется невозможной реализация права доверительного управляющего. Если же учредитель имеет однородное встречное требование к доверительному управляющему, то он вправе заявить о его зачете. Кроме того, возможность прекращения обязательства по доверительному управлению имуществом подопечного зачетом подтверждается тем, что управление имуществом подопечного не включено в перечень случаев недопустимости зачета, указанный в ст. 411 ГК РФ. Применение зачета также не исключается ст. 1024 ГК РФ.
 Согласно ст. 19 комментируемого Федерального закона общие правила распоряжения имуществом подопечных устанавливаются Гражданским кодексом РФ. Органы опеки и попечительства дают опекунам и попечителям разрешения и обязательные для исполнения указания в письменной форме в отношении распоряжения имуществом подопечных.
 Опекун не вправе заключать кредитный договор и договор займа от имени подопечного, выступающего заемщиком, а попечитель не вправе давать согласие на заключение таких договоров, за исключением случаев, если получение займа требуется в целях содержания подопечного или обеспечения его жилым помещением. Кредитный договор, договор займа от имени подопечного в указанных случаях заключаются с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. При подаче заявления о выдаче разрешения опекун или попечитель обязан указать, за счет какого имущества будет исполнено заемное обязательство. Имущество подопечного не подлежит передаче в заем, за исключением случая, если возврат займа обеспечен ипотекой (залогом недвижимости).
 Согласно ч. 6 ст. 19 комментируемого Федерального закона опекун не вправе заключать договор о передаче имущества подопечного в пользование, а попечитель не вправе давать согласие на заключение такого договора, если срок пользования имуществом превышает пять лет. В исключительных случаях заключение договора о передаче имущества подопечного в пользование на срок более чем пять лет допускается с предварительного разрешения органа опеки и попечительства при наличии обстоятельств, свидетельствующих об особой выгоде такого договора, если федеральным законом не установлен иной предельный срок.
 В соответствии со ст. 20 комментируемого Федерального закона недвижимость, принадлежащая подопечному, не подлежит отчуждению, за исключением:
 а) принудительного обращения взыскания по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, в том числе при обращении взыскания на предмет залога;
 б) отчуждения по договору ренты, если такой договор совершается к выгоде подопечного;
 в) отчуждения по договору мены, если такой договор совершается к выгоде подопечного;
 г) отчуждения жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, принадлежащих подопечному, при перемене места жительства подопечного;
 д) отчуждения недвижимого имущества в исключительных случаях (необходимость оплаты дорогостоящего лечения и другое), если этого требуют интересы подопечного.
 Невозможно прекращение обязательства по доверительному управлению имуществом подопечного вследствие совпадения должника и кредитора в одном лице, если управление учреждено органами опеки и попечительства в интересах недееспособных или не полностью дееспособных граждан. Этот вывод основан на том, что в отношениях между органами опеки и попечительства и доверительным управляющим невозможно правопреемство. Орган опеки и попечительства не может стать правопреемником доверительного управляющего, так как не вправе осуществлять доверительное управление имуществом в силу п. 2 ст. 1015 ГК РФ. В свою очередь, доверительный управляющий также не может перенять права и обязанности органа опеки и попечительства, являющегося представителем муниципального образования, так как правомочия последнего могут переходить только к публично-правовым образованиям. Правопреемство в отношениях с участием муниципальных образований возможно в случае их преобразования (объединения или разделения муниципальных образований, изменения статуса городского поселения в связи с наделением его статусом городского округа либо лишением его статуса городского округа).
 Однако обязательство по доверительному управлению имуществом патронируемого гражданина может быть прекращено вследствие совпадения должника и кредитора в одном лице, так как возможно универсальное правопреемство при наследовании имущества доверительного управляющего учредителем управления (патронируемым гражданином) или наоборот. Следует учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 35 и п. 3 ст. 41 ГК РФ доверительным управляющим при патронаже может быть только гражданин (помощник, попечитель). Однако, на наш взгляд, указанные положения закона необходимо понимать расширительно, рассматривая в качестве доверительного управляющего имуществом патронируемого лица не только гражданина, но и других субъектов, указанных в п. 1 ст. 1015 ГК РФ. В противном случае право патронируемого гражданина на передачу имущества в доверительное управление вообще иногда не может быть реализовано. Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" деятельность по управлению ценными бумагами осуществляется юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
 Новация как способ прекращения обязательства по доверительному управлению имуществом подопечного возможна только при патронаже, так как собственник (патронируемый гражданин) вправе распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Гражданин, находящийся под патронажем, может продать свое имущество доверительному управляющему.
 Подобная ситуация невозможна при управлении имуществом лиц с недостатками в дееспособности, так как орган опеки и попечительства правомочен законом исключительно на управление недвижимым или ценным движимым имуществом подопечного, которое должно быть по меньшей мере сохранено. При этом управляющий имуществом должен учитывать интересы подопечного, которые в данном случае явно были бы нарушены.
 
 Глава 5. Ответственность опекунов, попечителей и органов опеки и
попечительства
 
 Статья 24. Надзор за деятельностью опекунов и попечителей
 Первая часть комментируемой статьи является логическим продолжением ч. 3 ст. 34 ГК РФ, где указано, что орган опеки и попечительства по месту жительства подопечных осуществляет надзор за деятельностью их опекунов и попечителей. Конкретизирует данную норму ч. 1 ст. 35 ГК РФ, где указано что опекун или попечитель назначается органом опеки и попечительства по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна (попечителя). Такими обстоятельствами могут быть, например, случаи, когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты прав и интересов ребенка. При этом важно знать, что местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов (ч. 2 ст. 20 ГК РФ). Таким образом, местом жительства подопечного, в случае решения органом опеки и попечительства назначить опекуна или попечителя по месту жительства опекуна (попечителя), будет место, совпадающее с местом жительства последнего. При перемене места жительства подопечного, полномочия органа опеки и попечительства возлагаются на орган опеки и попечительства по новому месту жительства подопечного в порядке, определенном комментируемым Федеральным законом (ч. 1 ст. 34 ГК РФ).
 Вторая часть комментируемой статьи конкретизирует, в чем заключается надзор органом опеки и попечительства. Орган опеки и попечительства обязан осуществлять:
 надзор за условиями жизни подопечных;
 Под условиями жизни следует понимать совокупность всех бытовых, психологических, материальных и иных факторов, обеспечивающих нормальное физическое и психическое развитие (если речь идет о ребенке) или полноценную духовную и социальную жизнь, если речь идет о взрослом подопечном.
 Необходимо знать, что крайне негативные условия жизни ребенка представляют угрозу здоровью ребенка или, в некоторых случаях даже его жизни, а согласно ч. 1 ст. 77 СК РФ, при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью орган опеки и попечительства вправе немедленно отобрать ребенка у родителей (одного из них) или у других лиц, на попечении которых он находится.
 надзор соблюдения опекунами и попечителями прав и законных интересов подопечных;
 Под правами несовершеннолетних понимаются все права, перечисленные в гл. 11 СК РФ "Права несовершеннолетних детей" (например, право ребенка жить и воспитываться в семье, право ребенка на защиту, право ребенка выражать свое мнение и др.).
 Под интересами следует понимать условия благополучия подопечного, зависящие от его способности создавать, выбирать и использовать конкретные возможности для удовлетворения своих социально адекватных потребностей в системе общественных отношений *(152). Так, законными интересами ребенка следует считать все, что позволяет ему быть обладателем таких общепризнанных благ, таких как здоровье, полноценное образование, психологический комфорт и материальное благополучие. При этом необходимо учитывать, что несовершеннолетние в силу присущих им особенностей не всегда могут осознавать провозглашенные законодательством свои права и интересы и действовать в соответствии с ними, а поэтому нуждаются в особых мерах по их охране и защите.
 Рассмотрим пример нарушения законных интересов ребенка. Довольно часто граждане обращаются с просьбой о получении разрешения на отчуждение дома или квартиры большей площади при условии приобретения другого жилого помещения, но меньшей площади. Поскольку в подобных случаях нарушение имущественных прав ребенка очевидно (его доля в праве собственности уменьшается), у органов опеки и попечительства есть все основания для отказа в совершении сделки *(153). Но многие российские граждане нашли выход из данной ситуации. В частности, на ребенка оформляется большая часть новой квартиры *(154), а право пользования сохраняется у всех проживавших в старой квартире членов семьи. В этом случае доля ребенка в праве собственности не уменьшается, но интересы ребенка явно нарушены: в частности, до совершения сделки он мог занимать отдельную комнату, а после ее совершения ему приходится занимать комнату уже не одному, а с другими членами семьи *(155).
 Несомненно, указанная ситуация позволяет лицам, целенаправленно нарушающим интересы ребенка, избежать ответственности и наказания. Однако проверка органами опеки и попечительства соблюдения опекунами и попечителями прав и законных интересов подопечных может выявить нарушения и предотвратить подобные ситуации.
 Что же касается взрослых подопечных, то их права и законные интересы совпадают с правами и законными интересами любого гражданина с учетом ограничения прав недееспособных или не полностью дееспособных граждан.
 контроль обеспечения сохранности их имущества;
 Опекуны и попечители обязаны бережно обращаться с имуществом подопечных и следить за его сохранностью. Под обеспечением сохранности следует понимать отсутствие порчи, надлежащее хранение имущества, расходование имущества не по назначению, несовершение действий, влекущих за собой уменьшение стоимости имущества подопечного и др. Вообще в отношении распоряжения имуществом подопечного опекуны и попечителя подчиняются правилам, установленным гражданским законодательством (ст. 37 ГК РФ). Так, доходы подопечного, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства. Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Опекун и попечитель не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками.
 Согласно ч. 3 ст. 60 СК РФ, ребенок имеет право собственности на доходы, полученные им, имущество, полученное им в дар или в порядке наследования, а также на любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка. Средствами ребенка следует считать, согласно ч. 2 ст. 60 СК РФ суммы, причитающиеся ребенку в качестве алиментов, пенсий, и расходуются ими на содержание, воспитание и образование ребенка, а также, согласно ч. 3 ст. 60 СК РФ доходы, полученные ребенком, имущество, полученное им в дар или в порядке наследования, а также любое другое имущество, приобретенное на средства ребенка.
 Кроме того, право ребенка на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом определяется ст. 26 и 28 ГК РФ.
 Так, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя:
 1) распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами;
 2) осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;
 3) в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими;
 4) совершать мелкие бытовые сделки и иные сделки, предусмотренные п. 2 ст. 28 ГК РФ.
 По достижении шестнадцати лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах.
 Кроме того, несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет самостоятельно несут имущественную ответственность по сделкам, совершенным ими в соответствии с п. 1 и 2 ст. 26 ГК РФ. За причиненный ими вред такие несовершеннолетние несут ответственность в соответствии с ГК РФ.
 Малолетние же в возрасте от шести до четырнадцати лет вправе самостоятельно совершать:
 1) мелкие бытовые сделки;
 2) сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;
 3) сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения.
 Имущественную ответственность по сделкам малолетнего, в том числе по сделкам, совершенным им самостоятельно, несут его родители, усыновители или опекуны, если не докажут, что обязательство было нарушено не по их вине. Эти лица также отвечают за вред, причиненный малолетними.
 проверку выполнения опекунами и попечителями требований к осуществлению своих прав и исполнению своих обязанностей, определяемых в соответствии с ч. 4 ст. 15 настоящего Федерального закона.
 В интересах подопечного орган опеки и попечительства в акте о назначении опекуна или попечителя либо в договоре об осуществлении опеки или попечительства может указать отдельные действия, которые опекун или попечитель совершать не вправе, в том числе может запретить опекуну или попечителю изменять место жительства подопечного, а также в целях учета индивидуальных особенностей личности подопечного установить обязательные требования к осуществлению прав и исполнению обязанностей опекуна или попечителя, в том числе такие требования, которые определяют конкретные условия воспитания несовершеннолетнего подопечного (ч. 4 ст. 15 комментируемого Закона).
 Контроль и проверка сохранности имущества несовершеннолетних подопечных осуществляются органами опеки и попечительства не реже 2 раз в год *(156).
 Согласно ч. 3 комментируемой статьи, подопечные вправе обжаловать в орган опеки и попечительства действия или бездействие опекунов или попечителей (о действии или бездействии подробнее см.  комментарий к ст. 26). Надо сказать, что не только подопечные имеют право обжаловать действия опекунов и попечителей: так, согласно ч. 3 ст. 148.1 СК РФ любые действия (бездействие) по осуществлению опеки или попечительства опекуном или попечителем ребенка могут быть обжалованы родителями или другими родственниками, либо усыновителями ребенка в орган опеки и попечительства. При этом, орган опеки и попечительства вправе обязать опекуна или попечителя устранить нарушения прав и законных интересов ребенка либо его родителей или других родственников, либо усыновителей. В случае, если опекун или попечитель не подчиняется решению органа опеки и попечительства, родители или другие родственники либо усыновители ребенка вправе обратиться в суд с требованием о защите прав и законных интересов ребенка и (или) своих прав и законных интересов. Суд разрешает спор исходя из интересов ребенка и с учетом его мнения. Неисполнение решения суда является основанием для отстранения опекуна или попечителя от исполнения возложенных на них обязанностей.
 Право обжалования действий опекунов и попечителей принадлежит довольно узкому кругу лиц, однако оповестить орган опеки и попечительства об угрозе жизни или здоровью лица, находящегося под опекой или попечительством, о нарушении его прав и законных интересов (например, порча, ненадлежащее хранение имущества, расходование имущества не по назначению, совершение действий, повлекших за собой уменьшение стоимости имущества подопечного и др.) может каждый. Более того, согласно ч. 4 комментируемой статьи - это обязанность, вменяемая каждому. При обнаружении подобных нарушений можно обратиться непосредственно к прокурору. При этом необходимо знать, что орган опеки и попечительства обязан принять необходимые меры по защите прав и законных интересов подопечного, в письменной форме уведомив об этом заявителя. Такими мерами могут стать, например, предъявление органами опеки и попечительства требования к опекуну или попечителю о возмещении убытков, причиненных подопечному (ч. 3 ст. 26 ФЗ "Об опеке и попечительства").
 
 Статья 25. Отчет опекуна или попечителя
 Не всегда нарушения имущественных прав подопечного настолько очевидны, что могут быть замечены самим подопечным, или его родственниками, или иными лицами. К примеру, опекун или попечитель может формально соблюдать свои обязанности по обеспечению подопечного всем необходимым для образования, здоровья, однако значительные объемы сумм, принадлежащих подопечному, при этом могут укрываться. Тем самым ухудшается качество жизни подопечного при видимом обеспечении его минимумом необходимого. Для того, чтобы исключить подобные ситуации и появилась норма, закрепленная в первой части комментируемой статьи. Обязанность опекуна или попечителя ежегодно представлять в орган опеки и попечительства отчет в письменной форме значительно снижает риск присвоения имущества подопечного.
 Отчет должен обязательно содержать следующие сведения:
 об использовании имущества подопечного (состоянии имущества, месте его хранения);
 об управлении имуществом подопечного (доходы, полученные от управления имуществом подопечного; расходы произведенные за счет имущества подопечного; приобретение имущества взамен отчужденного);
 даты получения сумм со счета подопечного;
 даты произведенных за счет сумм, полученных со счета подопечного затрат для нужд подопечного.
 К отчету прилагаются оправдательные документы (копии товарных чеков, квитанции об уплате налогов, страховых сумм и др. платежные документы). Отчет проходит обязательную процедуру утверждения у руководителя органа опеки и попечительства. По утверждении отчета опекуна (попечителя) из описи имущества подопечного исключаются вещи, пришедшие в негодность согласно отчету, а сам отчет присоединяется к личному делу подопечного (совокупность документов, содержащих сведения о подопечном).
 Согласно действующим, в части не противоречащей ГК РФ, Правилам управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества, утвержденным Минпросвещения РСФСР 30 октября 1969 г., в опись заносятся предметы домашней обстановки, хозяйственные и носильные вещи с указанием отличительных признаков каждой из них, степени ее изношенности. Если несовершеннолетний является владельцем, совладельцем дома, где он проживает, или наследником владельца, совладельца, застройщика, сведения о том, за кем зарегистрировано строение и оценка его, также должны быть указаны в описи. Если в составе имущества имеется дом, скот, предметы роскоши, ценности, денежные суммы и т.п., то право несовершеннолетнего на это имущество оформляется через нотариальную контору. Опись имущества составляется в трех экземплярах. Один экземпляр хранится в органах опеки и попечительства (в личном деле несовершеннолетнего), второй - передается лицу, принявшему имущество на хранение, третий экземпляр также находится в личном деле подопечного и в каждом отдельном случае вручается лицу, производящему проверку имущества. После проверки этот экземпляр с отметками о результатах проверки возвращается органам опеки и попечительства. Подписывается опись всеми лицами, присутствовавшими при ее составлении. На ней должна быть расписка лица, принявшего имущество на хранение до утверждения над несовершеннолетним и его имуществом опекуна (попечителя) *(157).
 
 Статья 26. Ответственность опекунов и попечителей
 В соответствии с частью первой комментируемой статьи опекуны могут совершать сделки, т.е. действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), от имени своих подопечных несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), за исключением:
 мелких бытовых сделок;
 сделок, направленных на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации;
 сделок по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения (ст. 28 ГК РФ).
 Однако следует учитывать, что опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать сделки по отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного. Опекун также не вправе совершать сделки с подопечным, за исключением передачи имущества подопечному в качестве дара или в безвозмездное пользование, а также представлять подопечного при заключении сделок или ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна (ч. 2, 3 ст. 37 ГК РФ).
 За свои действия опекун несет ответственность, в порядке, установленном ГК РФ. Так, подобная сделка судом будет считаться ничтожной (не отвечающая обязательным требованиям закона) (ст. 168 ГК РФ). Опекун обязан возвратить своему подопечному все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах (ч. 2 ст. 167 ГК РФ).
 Однако здесь следует отметить, что согласно ч. 2 ст. 166 ГК РФ признать ничтожной сделку, совершенную опекуном, может только заинтересованное лицо, т.е. либо сам подопечный, либо кто-то из его существующих родственников. При этом подопечный должен доказать свою заинтересованность, но в силу малолетства и/или недостаточных знаний по этому вопросу, он зачастую и не знает, что делает опекун, а органы опеки и попечительства очень редко на практике вторгаются в подобные судебные разбирательства.
 Помимо возврата полученного по сделке в натуре или его стоимости подопечный или орган опеки может требовать также доходы, которые были извлечены или могли быть извлечены из имущества (по сделке), а по денежному возмещению - проценты (ст. 1107 ГК РФ). В соответствии с ч. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства опекуна (попечителя) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Так, с 10 июня 2008 г. ставка рефинансирования увеличилась на 0,25% и составила 10,75% *(158).
 Вторая часть комментируемой статьи закрепляет гражданскую ответственность опекунов и попечителей за вред, причиненный по их вине личности или имуществу подопечного.
 Под вредом в комментируемой части статьи понимается материальный ущерб, который выражается в уменьшении имущества потерпевшего в результате нарушения принадлежащего ему материального права и (или) умалении нематериального блага (жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, личная и семейная тайна, право на имя и т.п.).
 В соответствии с ч. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Под полным объемом возмещения понимаются:
 расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);
 неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ч. 2 ст. 15 ГК РФ).
 Если опекун или попечитель докажет, что вред причинен не по его вине, то эти лица будут освобождены от возмещения вреда (ч. 2 ст. 1064 ГК РФ).
 В третьей части комментируемой статьи сказано: в случаях ненадлежащего выполнения опекуном или попечителем лежащих на нем обязанностей:
 при использовании им опеки или попечительства в корыстных целях (например, злоупотребление правами опекуна (попечителя) при совершении сделок с имуществом подопечного);
 при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи,
 орган опеки и попечительства может отстранить опекуна или попечителя от исполнения этих обязанностей и принять необходимые меры для привлечения виновного гражданина к установленной законом ответственности (ч. 3 ст. 39 ГК РФ).
 Отстранение опекуна (попечителя) от своих обязанностей является по существу санкцией за виновное поведение и влечет за собой целый ряд неблагоприятных последствий *(159). Так, эти лица в дальнейшем не могут быть опекунами (попечителями) несовершеннолетних (ч. 3 ст. 146 СК РФ). Вынося решение об отстранении опекуна (попечителя), орган опеки и попечительства принимает меры для привлечения виновного опекуна (попечителя) к ответственности. В случае, когда подопечный оставлен без надзора и необходимой помощи, и его жизнь и здоровье в опасности, опекун (попечитель) может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 125 УК РФ. В случае, обнаружения ненадлежащего исполнения опекуном или попечителем обязанностей по охране имущества подопечного и управлению имуществом подопечного, эти лица обязана возместить убытки, причиненные подопечному. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков (реальный ущерб и упущенная выгода по ч. 2 ст. 15 ГК РФ).
 По части четвертой комментируемой статьи за действия или бездействия опекуны и попечители несут уголовную и административную ответственность, установленную УК РФ и КоАП РФ.
 Действие - это активная форма поведения человека, проявляющаяся в механических телодвижениях и имеющая сложный характер. Чаще всего действие выражается в виде физического воздействия на людей, животных или предметы материального мира *(160) (например, вовлечение несовершеннолетних в систематическое употребление алкоголя).
 Бездействие - это пассивная форма поведения, выражающаяся в несовершении действия, которое лицо могло и должно было совершить в силу возложенных на него правовых обязанностей *(161). В форме бездействия совершается такое преступление, как например, оставление в опасности (ст. 125 УК РФ), когда подопечный оставлен без надзора и необходимой помощи, и его жизнь и здоровье в опасности.
 В УК РФ *(162) указано несколько составов преступления, за которые опекуны и попечители несут уголовную ответственность. Это п. "г" ч. 2 ст. 117 - "Истязание" (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет), п. "б" ч. 2 ст. 127.2 - "Использование рабского труда" (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет), п. "д" ч. 2 ст. 131 - "Изнасилование" (наказывается лишением свободы на срок от 4 до 10 лет), ст. 134 - "Половые сношения и иные развратные действия с лицом, не достигшим шестнадцатилетнего возраста" (наказываются ограничением свободы на срок до 3 лет или лишением свободы на срок до 4 лет), ч. 2, 3 ст. 150 - "Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления" (наказывается лишением свободы на срок до 6 лет, вовлечение совершенное с применением насилия или с угрозой его применения наказываются лишением свободы на срок от 2 до 7 лет), ч. 2 ст. 151 - "Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий" (наказывается ограничением свободы на срок до 3 лет, либо арестом на срок от 4 до 6 месяцев, вовлечение совершенное с применением насилия или с угрозой его применения наказываются лишением свободы на срок до 6 лет), ст. 155 - "Разглашение тайны усыновления" (наказывается штрафом в размере до 80 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев, либо исправительными работами на срок до 1-го года), ст. 156 - "Неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего" (наказывается штрафом в размере до 40 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 3 месяцев), п. "в" ч. 2 ст. 230 - "Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ" (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 8 лет, если это деяние повлекло по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия - наказываются лишением свободы на срок от 6 до 12 лет), ч. 3 ст. 240 - "Вовлечение в занятие проституцией" (наказываются лишением свободы на срок от 3 до 8 лет) и др.
 Например, такое преступление как разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155 УК РФ) наносит детской психике непоправимый ущерб - ребенок чувствует себя обманутым, злится на весь мир, пытается найти настоящих родителей, которые могли от него отказаться или вообще погибнуть. В последнем случае ребенок получает еще более серьезную душевную травму.
 Статья 156 УК РФ предусматривает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего в случае, если это деяние соединено с жестоким обращением. В случаях жестокого обращения со стороны ребенок остается фактически беззащитным, его здоровью и психике может быть нанесен непоправимый вред. Дети, предоставленные сами себе, становятся своеобразным резервом для криминального мира. Об этом свидетельствует анализ состояния
 преступности среди несовершеннолетних. Не секрет, что основное количество правонарушений совершается подростками в вечернее и ночное время суток. А это - следствие прямого попустительства родителей и лиц их заменяющих *(163).
 Учитывая, что сам способ совершения преступления в отношении несовершеннолетнего не всегда образует самостоятельный состав преступления (ст. 115, 116, 117, 125 УК РФ и т.д.), общественно опасное деяние может остаться безнаказанным. А чувство безнаказанности нередко приводит к совершению в отношении несовершеннолетнего более тяжкого преступления *(164).
 В КоАП РФ *(165) можно привести следующие статьи, по которым опекуны и попечители несут административную ответственность: ст. 5.35 - "Неисполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию и воспитанию несовершеннолетних" (предупреждение или наложение административного штрафа в размере от 100 до 500 руб *(166).), ст. 5.37 - "Незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка, передаче его под опеку (попечительство) или в приемную семью" (наложение административного штрафа на граждан в размере от 1000 до 2500 руб.); ч. 3 ст. 6.10 - "Вовлечение несовершеннолетнего в употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, спиртных напитков или одурманивающих веществ" (наложение административного штрафа в размере от 1500 до 2000 руб.) и др.
 Следует отметить, что такие формы устройства несовершеннолетних граждан как опека и попечительство в УК РФ, также как и в КоАП РФ прямо не названы. Опекуны и попечители названы лицами, на которых возложены обязанности как на родителей (составы со специальным субъектом) или вообще говорится о совершеннолетних лицах, которые совершили преступление в отношении заведомо несовершеннолетнего.
 
 Статья 27. Контроль за деятельностью органов опеки и попечительства
 Деятельность органов опеки и попечительства контролируют органы и должностные лица, уполномоченные законодательством Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации. В соответствии с ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" контроль за деятельностью органов опеки и попечительства осуществляет уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти. Согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 (ред. от 12.05.2008) "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства *(167) (см. подробнее  комментарий к ч. 5 ст. 6 ФЗ "Об опеке и попечительстве"). Федеральная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору. На данный момент службы, осуществляющей контроль деятельности органов опеки и попечительства еще не существует, однако согласно комментируемой статье, контроль за деятельностью органов опеки и попечительства осуществляет уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти, поэтому, появления такой службы следует ожидать в самое ближайшее время. А пока, в случае возникновения проблем, связанных с деятельностью органов опеки и попечительства, обратиться с жалобой можно, например, в префектуру, Комитет по делам семьи и молодежи Правительства Москвы, Уполномоченному по правам ребенка в г. Москве, прокуратуру.
 
 Статья 28. Ответственность органов опеки и попечительства
 В комментируемой статье устанавливается ответственность за вред, причиненный подопечному в результате:
 1. Незаконных действий или бездействия органов опеки и попечительства либо должностных лиц этих органов. Под действиями (бездействиями) понимаются деяния, противоречащие не только законам, но и другим правовым актам. Подобные деяния имеют многообразные виды и формы. Ими могут быть различные приказы, распоряжения, указания и иные властные предписания (причем не имеет значения, сделаны они в письменной или устной форме), которые направлены гражданам и юридическим лицам и которые подлежат обязательному исполнению. Таковым может быть и противоправное бездействие *(168).
 2. Издания не соответствующего законодательству акта органа опеки и попечительства.
 Вред подлежит возмещению в порядке, предусмотренном ГК РФ. Согласно ст. 1069 ГК РФ "вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования". Так, в соответствии с Законом Курской области от 22 ноября 2007 г. N 117-ЗКО (ред. от 18.03.2008) "Об организации и осуществлении деятельности по опеке и попечительству в Курской области" вред возмещается за счет казны Курской области (ст. 11) *(169).
 
 Глава 6. Прекращение опеки и попечительства
 
 Статья 29. Основания прекращения опеки и попечительства
 В комментируемой статье выделяются общие основания, по которым опека или попечительство прекращается:
 а) в случае смерти опекуна или попечителя либо подопечного (при этом подопечному может быть назначен другой опекун (попечитель) или органы опеки и попечительства могут избрать другую форму устройства - поместить его в детское государственное учреждение, передать на воспитание в приемную семью, на усыновление и др.);
 б) по истечении срока действия акта о назначении опекуна или попечителя;
 в) при освобождении либо отстранении опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей.
 Отстранение опекуна или попечителя от исполнения возложенных на них обязанностей допускается в случае:
 ненадлежащего исполнения возложенных на них обязанностей;
 нарушения прав и законных интересов подопечного, в том числе при осуществлении опеки или попечительства в корыстных целях либо при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи;
 выявления органом опеки и попечительства фактов существенного нарушения опекуном или попечителем установленных федеральным законом или договором правил охраны имущества подопечного и (или) распоряжения его имуществом.
 Опекун, попечитель могут быть освобождены от исполнения своих обязанностей:
 в случае возникновения противоречий между интересами подопечного и интересами опекуна или попечителя (временно);
 по их просьбе;
 в случаях возвращения несовершеннолетнего его родителям или его усыновления;
 при помещении подопечного под надзор в образовательную организацию, медицинскую организацию, организацию, оказывающую социальные услуги, или иную организацию, в том числе в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 39 ГК РФ).
 г) по просьбе опекуна и попечителя;
 д) в случае вынесения судом решения о признании подопечного дееспособным (ч. 1 ст. 40 ГК РФ);
 е) в случае отмены ограничений его дееспособности по заявлению опекуна, попечителя или органа опеки и попечительства (ч. 1 ст. 40 ГК РФ).
 Попечительство прекращается:
 а) по достижении несовершеннолетним подопечным 18 лет;
 б) при вступлении в брак подопечного;
 а) в случаях приобретения подопечным до достижения совершеннолетия полной дееспособности (например, заключение или расторжение брака до достижения 18 лет, эмансипация - п. 2 ст. 21, ст. 27 ГК РФ).
 Опека прекращается:
 а) по достижении малолетним подопечным 14 лет (гражданин, осуществлявший обязанности опекуна, становится попечителем несовершеннолетнего без дополнительного решения об этом);
 б) над детьми несовершеннолетних родителей по достижении не совершеннолетними родителями возраста 18 лет. В этом случае основаниями прекращения опеки служат также те, которые даны в ч. 1 комментируемой статье, а также в случаях приобретения несовершеннолетними родителями гражданской дееспособности в полном объеме до достижения совершеннолетия (например, эмансипация).
 В случаях освобождения либо отстранении опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей, права и обязанности опекуна или попечителя прекращаются с момента принятия органом опеки и попечительства акта об освобождении опекуна или попечителя от исполнения возложенных на них обязанностей либо об их отстранении от исполнения возложенных на них обязанностей. Указанный акт может быть оспорен лицом, в отношении которого он принят, в судебном порядке.
 
 Статья 30. Последствия прекращения опеки и попечительства
 В соответствии с ч. 1 ст. 25 комментируемого закона, опекун или попечитель ежегодно, не позднее 1 февраля текущего года, если иной срок не установлен договором об осуществлении опеки или попечительства, представляет в орган опеки и попечительства отчет в письменной форме за предыдущий год о хранении, об использовании имущества подопечного и об управлении имуществом подопечного с приложением документов. Однако, такое событие как прекращение опеки или попечительства требует срочного предоставления отчета: как следует из комментируемой статьи - отчет должен быть предоставлен не позднее трех дней с момента, когда лицу, выполнявшему обязанности опекуна или попечителя стало известно о решении органа опеки и попечительства об освобождении его от исполнения возложенных на него обязанностей, о чем, в соответствии с ч. 6 ст. 29 комментируемого закона орган опеки и попечительства издает соответствующий акт.
 В соответствии с ч. 4 ст. 26 комментируемого Закона, опекуны и попечители несут уголовную ответственность, административную ответственность за свои действия или бездействие в порядке, установленном соответственно законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации. В УК РФ *(170) указано несколько составов преступления, за которые опекуны и попечители несут уголовную ответственность. Это п. "г" ч. 2 ст. 117 - "Истязание" (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет), п. "б" ч. 2 ст. 127.2 - "Использование рабского труда" (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет) и др. В КоАП РФ *(171) можно привести следующие статьи, по которым опекуны и попечители несут административную ответственность: ст. 5.35 - "Неисполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию и воспитанию несовершеннолетних" (предупреждение или наложение административного штрафа в размере от 100 до 500 руб *(172).), ст. 5.37 - "Незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка, передаче его под опеку (попечительство) или в приемную семью" (наложение административного штрафа на граждан в размере от 1000 до 2500 руб.); ч. 3 ст. 6.10 - "Вовлечение несовершеннолетнего в употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, спиртных напитков или одурманивающих веществ" (наложение административного штрафа в размере от 1500 до 2000 руб.) и др.
 Отчет лица, выполняющего обязанности опекуна или попечителя может быть использован для выявления нарушений с его стороны прав и законных интересов подопечного, которые влекут за собой административную или уголовную ответственность. Для этого органом опеки и попечительства проводится соответствующий анализ отчета, и в случае, если таковые нарушения были выявлены, орган опеки и попечительства в течение семи дней с момента получения отчета или не позднее четырнадцати дней с момента обнаружения оснований для привлечения опекуна или попечителя к ответственности обязан принять соответствующие меры. Если основания для привлечения опекуна или попечителя к ответственности будут выявлены позднее указанного срока, - это не освобождает последнего от ответственности и орган опеки и попечительства все равно будет обязан принять меры для привлечения к ответственности. Ограничения сроков указаны лишь для того, чтобы обязать орган опеки и попечительства сразу же реагировать на подобные ситуации.
 Согласно ч. 1 ст. 16 комментируемого закона, орган опеки и попечительства, исходя из интересов подопечного, вправе заключить с опекуном или попечителем договор об осуществлении опеки или попечительства на возмездных условиях. В связи с прекращением опеки или попечительства такой договор прекращается.
 
 Глава 7. Государственная поддержка опеки и попечительства
 
 Статья 31. Формы государственной поддержки опеки и попечительства
 1. Согласно ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Таким образом, государство в лице своих уполномоченных органов гарантирует реализацию человеком и гражданином предоставленных ему законом прав и свобод. В равной мере это относится и к подопечным, опекунам и попечителям.
 В Российской Федерации постепенно развиваются независимые механизмы обеспечения прав детей, к числу которых можно отнести как неправительственные и общественные организации, действующие в интересах детей, так и новый институт - уполномоченного по правам ребенка.
 Для обеспечения единого государственного подхода к решению проблем профилактики беспризорности и безнадзорности при Правительстве РФ создана Межведомственная комиссия по делам несовершеннолетних. Комиссия координирует деятельность федеральных министерств и ведомств в области профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, защиты прав и законных интересов, готовит соответствующие предложения для Правительства РФ.
 Основные направления государственной социальной политики по улучшению качества жизни детей в Российской Федерации содержатся в Национальном плане действий в интересах детей до 2010 г. В нем, в частности, предусмотрены приведение национального законодательства в соответствие с международными документами; защита прав ребенка на воспитание в семье, родительскую заботу, охрану здоровья, обучение, отдых; обеспечение защиты ребенка от всех видов дискриминации, соблюдение его прав и интересов, уважение чести и достоинства; определение права и ответственности родителей и лиц их заменяющих, за воспитание детей; усиление защиты личных и имущественных прав детей.
 К сожалению, в России не становится меньше детей, которым требуется особая защита и поддержка взрослых. Если в прошлые времена большую часть таких детей составляли дети-сироты, то в последнее время мы наблюдаем активный рост количества социальных сирот, детей, которые брошены родителями или отобраны у родителей, не выполняющих свои обязанности по их воспитанию и содержанию. В результате по решению суда или по воле родителей такие дети оказываются на попечении государства.
 Следует отметить, что в настоящее время на всех уровнях государственного управления и общественной жизни активно формируется понимание, что каждый такой ребенок нуждается в помощи, которая не может и не должна ограничиваться помещением его в детское учреждение, где есть еда, одежда и присмотр. Вместе с тем новая государственная политика, выраженная в комментируемом Федеральном законе, направлена в целом на уход от полного финансирования социальной заботы к использованию внутреннего ресурса личности при помощи договорных конструкций (см. комментарий к  ст. 14,  16).
 Несомненно то, что каждый ребенок имеет право на достойную жизнь и счастливое полноценное детство. Для обеспечения этих прав необходима эффективная реализация государственной политики в области охраны прав детей.
 2. В соответствии с п. 27 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2006 г. N 865 *(173) (ред. от 16 апреля 2008 г.) право на единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью (усыновлении, установлении опеки (попечительства), передаче на воспитание в приемную семью детей, оставшихся без попечения родителей) в случае, если родители неизвестны, умерли, объявлены умершими, лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны безвестно отсутствующими, недееспособными (ограниченно дееспособными), по состоянию здоровья не могут лично воспитывать и содержать ребенка, отбывают наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, находятся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, уклоняются от воспитания детей или от защиты их прав и интересов или отказались взять своего ребенка из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и других аналогичных учреждений, имеет один из усыновителей, опекунов (попечителей), приемных родителей. В случае передачи на воспитание в семью двух и более детей единовременное пособие выплачивается на каждого ребенка.
 3. Единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью выплачивается в размере 8000 рублей *(174). Пособие назначается и выплачивается по месту жительства одного из усыновителей (опекунов (попечителей), приемных родителей) органом, уполномоченным производить назначение и выплату единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.
 Для назначения и выплаты единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью представляются:
 заявление о назначении пособия;
 копия вступившего в законную силу решения суда об усыновлении, либо выписка из решения органа опеки и попечительства об установлении над ребенком опеки (попечительства), либо копия договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью.
 Для назначения и выплаты единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью в случае установления опеки (попечительства) или передачи в приемную семью помимо документов, указанных в п. 30 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2006 г. N 865, представляются копии соответствующих документов, подтверждающих отсутствие родителей (единственного родителя) или невозможность воспитания ими (им) детей:
 а) свидетельство о смерти родителей;
 б) решение суда о лишении родителей родительских прав (об ограничении в родительских правах), признании родителей не дееспособными (ограниченно дееспособными), безвестно отсутствующими или умершими;
 в) документ об обнаружении найденного (подкинутого) ребенка, выданный органом внутренних дел или органом опеки и попечительства;
 г) заявление родителей о согласии на усыновление (удочерение) ребенка, оформленное в установленном порядке;
 д) справка о нахождении родителей под стражей или об отбывании ими наказания в виде лишения свободы, выданная соответствующим учреждением, в котором находятся или отбывают наказание родители;
 е) медицинское заключение о состоянии здоровья родителей, выданное учреждением здравоохранения;
 ж) решение суда об установлении факта оставления ребенка без попечения родителей;
 з) справка органов внутренних дел о том, что место нахождения разыскиваемых родителей не установлено.
 Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории России, временно проживающие на территории России и подлежащие обязательному социальному страхованию, а также беженцы для назначения и выплаты единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью дополнительно представляют копию документа, удостоверяющего личность, в том числе с отметкой о выдаче вида на жительство, копию разрешения на временное проживание, копию трудовой книжки или трудового договора, справку из исполнительного органа Фонда социального страхования РФ о регистрации в органах Фонда в качестве страхователя, копию удостоверения беженца.
 Единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью выплачивается не позднее 10 дней с даты представления всех необходимых документов. Единовременное пособие при передаче ребенка на воспитание в семью выплачивается за счет средств федерального бюджета, предоставляемых в виде субвенций бюджетам субъектов РФ из Федерального фонда компенсаций.
 4. Установленные настоящим Федеральным законом механизмы государственной поддержки опеки и попечительства формируют единое государственное направление развития государственной политики в этой области. Субъектам РФ предоставлено право (в рамках единой федеральной государственной политики) устанавливать в своем региональном законодательстве (с учетом специфики социально-экономической жизни населения региона) дополнительные формы государственной поддержки опеки и попечительства, не предусмотренные федеральным законодательством Российской Федерации.
 Например, согласно п. 1.3 Положения о порядке назначения и предоставления денежных выплат семьям с детьми в городе Москве, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 24 января 2006 г. N 37-ПП *(175), опекуну, попечителю ребенка, проживающему совместно с подопечным в городе Москве, не имеющему регистрации в городе Москве по месту жительства, денежные выплаты могут быть назначены при условии регистрации по месту жительства в городе Москве ребенка, над которым установлена опека, попечительство.
 Право на единовременную компенсационную выплату на возмещение расходов в связи с усыновлением в возрасте до трех месяцев ребенка имеет один из родителей, усыновитель, опекун ребенка. В случае усыновления двух и более детей единовременная компенсационная выплата на возмещение расходов в связи с рождением ребенка выплачивается на каждого ребенка.
 
 Глава 8. Заключительные положения
 
 Статья 32. Вступление в силу настоящего Федерального закона
 1. Согласно п. 1 комментируемой статьи Федеральный закон вступает в силу не в обычном порядке - с момента его опубликования в официальных изданиях органов государственной власти ("Российская газета", Собрание законодательства РФ), а с 1 сентября 2008 г. Таким образом, дается некий подготовительный срок (для органов опеки и попечительства, органов законодательной (представительной) и исполнительной власти для того, чтобы подготовить во исполнение данного Федерального закона подзаконные нормативные правовые акты, посредством которых нормы федерального законодательства будут эффективно реализовываться в каждом субъекте РФ.
 2. В пункте 2 комментируемой статьи реализовано общее юридическое правило: к правоотношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в отношении прав и обязанностей, которые возникнут после дня вступления его в силу.
 3. Несмотря на установленное в п. 2 комментируемой статьи правило (к возникшим до дня вступления в силу Федерального закона правоотношениям он применяется только в отношении прав и обязанностей, которые возникнут после дня вступления его в силу), в п. 3 данной статьи в отношении действия договоров о передаче ребенка на воспитание в приемную семью и договоров о патронатной семье (патронате, патронатном воспитании) сделано разумное исключение: эти договоры, заключенные до 1 сентября 2008 года, сохраняют свою силу. По желанию приемных родителей или патронатных воспитателей указанные договоры могут быть переоформлены в соответствии с настоящим Федеральным законом.
 
 Список использованной литературы и интернет-источников
 
 Административное право / Под ред. В.Я. Кикотя. - М., 2003.
 Административное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. М., 2000.
 Административное право Российской Федерации / Под ред. Н.М. Конина. - М., 2005.
 Александрова А.Л. Защита прав несовершеннолетних при сделках с недвижимым имуществом // Адвокат. 2004. N 10.
 Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов. Свердловский юридический институт. Вып. 13. Свердловск, 1970.
 Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. 2-е изд. М.: Юристъ, 2003.
 Бездействие / Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. - М.: ИНФРА-М, 2007. - VI, 858 с.
 Беломестных Л.Л. Права человека. Учебник. Т. 1. - М., 2003.
 Апиян Н.А. Права человека: итоги века, тенденции, перспективы // Государство и право. 2001. N 5.
 Беляев В.П. Контроль и надзор в Российском государстве: монография / Науч. ред. А.В. Малько. - М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005.
 Беляев В.П. Контроль как форма юридической деятельности и гарантия законности // Право и политика. 2004. N 2.
 Бессарабов В.Г. Прокуратура в системе государственного контроля Российской Федерации. - М., 2001.
 Большая Советская Энциклопедия. Т. 5. М., 1930.
 Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981.
 Бурцев В.В. Организация системы государственного финансового контроля в Российской Федерации. - М., 2003.
 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии (в двух книгах). Кн. 1. М., 1983.
 Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973.
 Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997.
 Вольман И.С. Опека и попечительство. СПб., 1903. С.28.
 Германское право. Ч.I. Гражданское уложение. Серия: Современное зарубежное и международное частное право / Пер. с нем. М., 1996.
 Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1925.
 Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. - М., 2001.
 Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1999.
 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. II: Учебник / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1984.
 Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998.
 Гражданское право: Учебник. Ч. III / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998.
 Грачева Е.Ю. Основные тенденции развития государственного финансового контроля в Российской Федерации // Правоведение. 2002. N 5.
 Гувлидов П.В. Объективные предпосылки изменения российского законодательства об опеке и попечительстве // Журнал российского права. 2006. N 6.
 Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в Московской области в 2005 году // Ежедневные новости. Подмосковье. N 46. - 18 марта 2006 г., N 53. - 29 марта 2006 г.
 Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в Московской области в 2007 году. - М., 2008.
 Ерицян А.В. Государственный контроль за соблюдением законодательства субъектами предпринимательской деятельности // Государство и право. 2002. N 2.
 Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве. М., 1977.
 Ершова Н.М. Опека и попечительство. М., 1971.
 Ершова Н.М. Опека, попечительство, усыновление. М., 1984.
 Ершова Н.М. Проблемы гражданско-правового регулирования личных и имущественных отношений в сфере семьи / Дисс. докт. юрид. наук. М., 1979.
 Ефремова А. Дети в сделках с недвижимостью. Правовые вопросы недвижимости. - М., 2004.
 Жабреев М.В. Публичные образования и их органы: гражданско-правовой статус и участие в гражданских правоотношениях // Цивилистические записки: Сб. науч. трудов М., 2001.
 Звеков В. Участие Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Хозяйство и право. 1998. N 5.
 Зеркин Д.П., Игнатов В.Г. Основы теории государственного управления. М. - Ростов-на-Дону, 2000.
 Калинин А. Кто заботится, тот и отвечает // Законность. 2006. N 11.
 Калмыкова А.В. Совершенствование правового статуса федеральных контрольно-надзорных органов в условиях административной реформы // Журнал российского права. 2004. N 8.
 Камалов О.А. Гражданская правосубъектность муниципальных образований / Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001.
 Кирилова Н.А. Гражданская правосубъектность государства: проблемы ответственности: Учебное пособие. Новосибирск, 2002.
 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2002.
 Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 1996.
 Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова, П.И. Седугина. М., 1997.
 Контролирующие органы и организации России. Компетенция и полномочия / Под ред. А.П. Гуляева. - М, 2000.
 Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. N 7.
 Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001.
 Кулагина Е.В., Кулагин М.И. Новый семейный кодекс Алжира // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 1988. N 2.
 Лукашева Е.А. Общая теория прав человека. М., 1996.
 Малинова А.Г. Категория "интерес" в семейном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2003.
 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 1997.
 Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М., 1997.
 Михеева Л.Ю. Опека и попечительство. Правовое регулирование: Учебное пособие. М., 2002.
 Михеева Л.Ю. Общие положения об опеке и попечительстве // http://www.lawmix.ru
 Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права. М., 2000.
 Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.
 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. - М., 2000.
 Опекун на выбор. Попечитель не сможет присвоить имущество сироты // Российская газета. 2008. 15 апреля. N 4638.
 Ошанин М. О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912.
 Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. (Правовые аспекты взаимоотношений). М., 1974.
 Пергамент А.И. Опека и попечительство. М., 1966.
 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3 томах. Т. 2. М., 2003.
 Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М.: Юрайт-М; Новая Правовая культура, 2002.
 Потюков А.Г. Правоспособность и дееспособность граждан по советскому гражданскому праву / Дисс. канд. юрид. наук. Л., 1954.
 Преступное деяние / Словарь основных уголовно-правовых понятий и терминов, http://slovari.yandex.ru/
 Пудалов В. Попечительство и благотворительность в Российской империи // Инновационная образовательная сеть "Эврика", http://www. eurekanet.ru
 Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М., 1999.
 Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971.
 Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности / Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999.
 Рагозина Л. Новое в законодательстве в части опеки и попечительства // Практика муниципального управления. 2007. N 5.
 Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве / Дисс. докт. юрид. наук. М., 1948.
 Савельева Н.М. Правовое положение ребенка в Российской Федерации: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты: Дисс. ... канд. юр. наук. - Белгород, 2004.
 Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999.
 Свердлов Г.М. Основные вопросы советского семейного права: Дис. докт. юрид. наук.
 Семейное право Российской Федерации и иностранных государств: основные институты / Под ред. В.В. Залесского. М., 2004.
 Сергеев М. В России 4 министерства занимаются беспризорниками, но они не смогли даже сосчитать бездомных детей // www.strana.ru
 Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе (вопросы теории: сущность, содержание, структура) / Дисс. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1981.
 Скрипко В.Р. Право граждан Российской Федерации на жилище // Государство и право, 1996. N 2.
 Современный экономический словарь. - М., 2006.
 Социальный Интернет-проект по профилактике сиротства "Другие дети", http://www.drugie-deti.ru/ustr/opeka
 Сушинский А.И. Теоретико-методологические основы контроля в сфере публичной власти / Автореф. дис... докт. юрид. наук. - Киев, 2003.
 Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983.
 Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002.
 Тарасов А.М. Технология государственного (президентского) контроля: элементы эффективности // Право и политика. 2001. N 12.
 Тихомиров Ю.А. Закон: от принятия до реализации // Законность в Российской Федерации. - М., 1998.
 Тихонина К.В. Семейное правоотношение по воспитанию детей / Дисс. канд. юрид. наук. М., 1988.
 Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля. - М.: Русское слово, 1999.
 Ужесточение ответственности опекунов и попечителей // Информационно-аналитическое агентство рынка недвижимости, http://www. rway.ru
 Хропанюк В.Н. Теория государства и права. - М.: Омега-Л, 2003.
 Чиркин В.Е. Государственное управление. Элементарный курс. - М.: Юристъ, 2003.
 Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый Кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970.
 Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей в советском семейном праве / Дисс. канд. юрид. наук. Свердловск, 1977.
 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.
 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.I. Полутом 1. М., 1949.
 Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. N 10.
 
 ─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
 *(1) О 3 млн. детей упоминается во многих периодических источниках, например в статье М. Сергеева "В России 4 министерства занимаются беспризорниками, но они не смогли даже сосчитать бездомных детей" // www.strana.ru. Опубликовано 14.01.2002.
 *(2) См.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 5. М., 1930. С. 786.
 *(3) См.: Указ Президента РФ от 10.01.2000 N 24 "О концепции национальной без опасности Российской Федерации" // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 170.
 *(4) См.: Михеева Л.Ю. Общие положения об опеке и попечительстве // http:// www.lawmix.ru
 *(5) См.: Пудалов В. Попечительство и благотворительность в Российской империи // Инновационная образовательная сеть "Эврика", http://www.eurekanet.ru
 *(6) Например, в 1912 году почетный член Семеновского уездного попечительства П.С. Строинский удостоился золотой медали "для ношения на Анненской ленте".
 *(7) См.: Пудалов В. Попечительство и благотворительность в Российской империи // Инновационная образовательная сеть "Эврика", http://www.eurekanet.ru
 *(8) См.: Ошанин М. О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912. С. 3.
 *(9) См.: Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1925. С. 229-230.
 *(10) Цит. по: Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. 2-е изд. М.: Юристъ, 2003. С. 60.
 *(11) См.: Пергамент А.И. Опека и попечительство. М., 1966. С. 10.
 *(12) См.: Свердлов Г.М. Основные вопросы советского семейного права: Дис. докт. юрид. наук. С. 81.
 *(13) См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971. С. 11.
 *(14) См.: Ершова Н.М. Опека и попечительство. М., 1971. С. 5.
 *(15) См.: Ершова Н.М. Вопросы семьи в гражданском праве. М., 1977. С. 47.
 *(16) См.: Ершова Н.М. Опека, попечительство, усыновление. М., 1984. С. 10.
 *(17) См.: СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
 *(18) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2002. С. 99.
 *(19) См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 1996. С. 349.
 *(20) См.: Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 492.
 *(21) Так, например, полагает Е.Ю. Валявина. См.: Гражданское право: Учебник. Ч. III/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 414.
 *(22) Именно такую позицию считал обоснованной С.М. Корнеев. См.: Гражданское право: В 2 т. Т. I: Учебник/Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 144.
 *(23) См: Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и между народное частное право. М., 1999. С. 62-77.
 *(24) См.: Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии (в двух книгах). Кн. 1. М., 1983.
 *(25) См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Ч. II: Учеб ник / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. М., 1984. С. 274.
 *(26) Статья 26 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье закрепляла общие положения об опеке и попечительстве, в том числе указывала, что опека и попечительство устанавливаются также для защиты прав и интересов "совершеннолетних лиц, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и выполнять свои обязанности" // Ведомости ВС СССР. 1968. N 27. Ст. 241.
 *(27) На этот же фактор обращает внимание П.И. Седугин. См.: Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. П.В. Крашенинникова, П.И. Седугина. М., 1997. С. 11.
 *(28) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 456-457.
 *(29) См.: Ершова Н.М. Проблемы гражданско-правового регулирования личных и имущественных отношений в сфере семьи: Дис. докт. юрид. наук. М., 1979. С. 97.
 *(30) См.: Скловский К.И. Представительство в гражданском праве и процессе (вопросы теории: сущность, содержание, структура): Дис. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 1981. С. 65.
 *(31) См.: Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 26-27.
 *(3)2 См.: Современный экономический словарь. М., 2006. С. 327.
 *(33) См.: Современный экономический словарь. М., 2006. С. 382.
 *(34) См.: СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.
 *(35) См.: Ершова Н.М. Опека, попечительство, усыновление. М., 1984. С. 45. 24
 *(36) См.: Ведомости Московской Думы. 1997. N 6. С. 70.
 *(37) Как правило, они в современном виде находят провозглашение и закрепление в международно-правовых документах - Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и др.
 *(38) Постановление Конституционного Суда Российской Федерации "По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1996. N 5.
 *(39) См.: Рагозина Л. Новое в законодательстве в части опеки и попечительства // Практика муниципального управления. 2007. N 5. С. 7.
 *(40) См.: СЗ РФ. 2007. N 1 (1 ч.). Ст. 21.
 *(41) См.: СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.
 *(42) См.: СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
 *(43) См.: Рагозина Л. Новое в законодательстве в части опеки и попечительства // Практика муниципального управления. 2007. N 5. С. 7.
 *(44) См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Омега-Л, 2003. С. 215.
 *(45) См.: Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 216.
 *(46) Принципы права объективно обусловлены характером общественных отношений, на которых базируется определенная система права. Это означает, что каждая система общественных отношений регулируется не произвольно, а в соответствии с объективными требованиями, которые отражаются в системе права и составляют ее сущность. Причем характер принципов той или иной правовой системы нельзя определять в отрыве от социально-экономических условий, структуры и содержания государственной власти, принципов построения и функционирования всей политической системы общества.
 *(47) См.: Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 216.
 *(48) См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Омега-Л, 2003. С. 217.
 *(49) Беломестных Л.Л. Права человека. Учебник. Т. 1. М., 2003. С. 75.
 *(50) Режим законности предполагает наличие твердых гарантий выполнения содержащихся в нормах права предписаний. Мало принять тот или иной закон, нужно создать "механизм", обеспечивающий его проведение в жизнь, реализацию правовых норм, например, предусмотреть санкции за невыполнение закона, порядок обжалования не правильных действий должностных лиц, защиты своих прав и т.д. Тогда модель поведения, описанная в норме, будет восприниматься как закрепление реальных возможностей, обеспеченных государством.
 *(51) Беломестных Л.Л. Указ. соч. С. 76.
 *(52) См.: СЗ РФ. 1999. N 34. Ст. 4223.
 *(53) См.: постановление Правительства РФ от 27 августа 2004 г. "Об утверждении Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации" // Российская газета. 2004. 3 сентября.
 *(54) См.: постановление Правительства РФ от 22 июля 2004 г. "Об утверждении Положения о Министерстве природных ресурсов Российской Федерации" // Российская газета. 2004. 28 июля.
 *(55) Иное дело федеральные службы, которые осуществляют контрольно-надзорную деятельность в форме специализированного внешнего контроля за определенными видами управленческой деятельности государственных органов и органов местного самоуправления; к примеру, таможенный контроль, антимонопольный контроль, контроль за оборотом наркотиков, в сфере защиты природопользования, в налоговой, страховой сферах и т.д.
 *(56) Утв. постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. // Российская газета. 2005. 6 октября.
 *(57) См.: Указ Президента РФ от 28 июля 2004 г. N 976 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по контролю за оборотом наркотиков" // Российская газета. 2004. 11 августа.
 *(58) См.: Калмыкова А.В. Совершенствование правового статуса федеральных контрольно-надзорных органов в условиях административной реформы // Журнал российского права. 2004. N 8. С. 26-27.
 *(59) Установление такого рода государственных органов, их компетенции определяют особенности государственного устройства (в России немаловажное значение имеет федеративная природа государства), исторические традиции, международный опыт, требования, вытекающие из международных договоров и соглашений РФ.
 *(60) См.: Конституционный статус личности в СССР. М., 1980 г. С. 203-204.
 *(61) Деятельностью государства процесс защиты прав человека не исчерпывается. Презюмируется, что личность не является пассивным объектом государственной защиты. Наравне с государством индивид является (по смыслу ст. 45 Конституции РФ) автономным правомерным защитником своих собственных прав и свобод.
 *(62) См.: Социальный Интернет-проект по профилактике сиротства "Другие дети", http://www.drugie-deti.ru/ustr/opeka
 *(63) См.: Социальный Интернет-проект по профилактике сиротства "Другие дети", http://www.drugie-deti.ru/ustr/opeka
 *(64) См.: Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 10.
 *(65) См.: Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля. М.: Русское слово, 1999. С. 217.
 *(66) См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 195.
 *(67) См.: Словарь иностранных слов. М., 2005. С. 302.
 *(68) См.: Тихомиров Ю.А. Закон: от принятия до реализации // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С. 17.
 *(69) См.: Административное право Российской Федерации / Под ред. Н.М. Конина. М., 2005. С. 326.
 *(70) См.: Чиркин В.Е. Государственное управление. Элементарный курс. М.: Юристъ, 2003. С. 248.
 *(71) См.: Чиркин В.Е. Указ. Соч. С. 248-249.
 *(72) См.: Беляев В.П. Контроль и надзор в Российском государстве: монография / Науч. ред. А.В. Малько. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2005. С. 212.
 *(73) См.: Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 2001. С. 23.
 *(74) См.: Зеркин Д.П., Игнатов В.Г. Основы теории государственного управления. М. Ростов-на-Дону, 2000. С. 200.
 *(75) См.: Сушинский А.И. Теоретико-методологические основы контроля в сфере публичной власти / Автореф. дис... докт. юрид. наук. Киев, 2003. С. 16.
 *(76) См.: Бурцев В.В. Организация системы государственного финансового контроля в Российской Федерации. М., 2003. С. 34.
 *(77) См.: Административное право / Под ред. В.Я. Кикотя. М., 2003. С. 126.
 *(78) См.: Беляев В.П. Контроль как форма юридической деятельности и гарантия законности // Право и политика. 2004. N 2. С. 15.
 *(79) См.: Грачева Е.Ю. Основные тенденции развития государственного финансового контроля в Российской Федерации // Правоведение. 2002. N 5. С. 75.
 *(80) См.: Тарасов А.М. Технология государственного (президентского) контроля: элементы эффективности // Право и политика. 2001. N 12. С. 55.
 *(81) См.: Бессарабов В.Г. Прокуратура в системе государственного контроля Российской Федерации. М., 2001. С. 73.
 *(82) См.: Контролирующие органы и организации России. Компетенция и полномочия / Под ред. А.П. Гуляева. М, 2000. С. 7.
 *(83) См.: Ерицян А.В. Государственный контроль за соблюдением законодательства субъектами предпринимательской деятельности // Государство и право. 2002. N 2. С. 103.
 *(84) См.: Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в Московской области в 2005 году". Доклад подготовлен в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Закона Московской области "Об Уполномоченном по правам человека в Московской области" // Ежедневные новости. Подмосковье. N 46. 18 марта 2006 г., N 53. 29 марта 2006 г.
 *(85) См.: СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
 *(86) См.: Александрова А.Л. Защита прав несовершеннолетних при сделках с недвижимым имуществом // Адвокат. 2004. N 10.
 *(87) См.: Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в Московской области в 2007 году.
 *(88) См.: Ефремова А. Дети в сделках с недвижимостью. Правовые вопросы недвижимости. М., 2004. С. 25.
 *(89) См. например: Проект федерального закона N 160008-4 "О внесении изменений в статью 292 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (в части порядка совершения сделок с жилыми помещениями, в которых проживают несовершеннолетние) (внесен Законодательным Собранием Красноярского края; снят с рассмотрения).
 *(90) См.: Александрова А.Л. Защита прав несовершеннолетних при сделках с недвижимым имуществом // Адвокат. 2004. N 10. С. 4.
 *(91) См.: Ефремова А. Дети в сделках с недвижимостью. Правовые вопросы недвижимости. М., 2004. С. 43.
 *(92) См.: Гувлидов П.В. Объективные предпосылки изменения российского законодательства об опеке и попечительстве // Журнал российского права. 2006. N 6. С. 8-9.
 *(93) См.: Скрипко В.Р. Право граждан Российской Федерации на жилище // Государство и право, 1996. N 2. С. 29-43.
 *(94) См.: СЗ РФ. 2005. N 1 (1 ч.). Ст. 14.
 *(95) Подробнее см. постановление Правительства РФ N 713 и Приказ МВД РФ N 393. В г. Москве также действует Постановление Правительства г. Москвы N 859-ПП.
 *(96) См.: приказ Минздрава Российской Федерации от 10 сентября 1996 г. N 332 "О порядке медицинского освидетельствования граждан, желающих стать усыновителями, опекунами (попечителями) или приемными родителями" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1996. N 8.
 *(97) Медицинское заключение подготавливается на основании осмотра, а также данных из медицинской карты амбулаторного больного (уч. ф. N 25/у-87).
 *(98) См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
 *(99) См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Очерки теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. С. 123.
 *(100) См.: Там же. С. 121.
 *(101) См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 16.
 *(102) См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов. Свердловский юридический институт. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.
 *(103) См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 121.
 *(104) См.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001. С. 169.
 *(105) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х томах. Т. 2. М., 2003. С. 198.
 *(106) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М., 1997. С. 394.
 *(107) См.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. докт. юрид. наук. М., 1948. С. 211.
 *(108) См.: Потюков А.Г. Правоспособность и дееспособность граждан по советскому гражданскому праву: Дис. канд. юрид. наук. Л., 1954. С. 221.
 *(109) См.: Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и между народное частное право. М., 1999. С. 62.
 *(110) Об этом см.: Михеева Л.Ю. Опека и попечительство. Правовое регулирование: Учебное пособие. М., 2002. С. 97.
 *(111) См.: Вольман И.С. Опека и попечительство. СПб., 1903. С.28.
 *(112) См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый Кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 303.
 *(113) См.: Германское право. Ч.I. Гражданское уложение. Серия: Современное зарубежное и международное частное право / Пер. с нем. М., 1996. С. 48.
 *(114) Аналогичное правило закреплено в ст. 200 Гражданского кодекса Квебека. См.: Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1999. С. 64.
 *(115) См.: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств: основные институты / Под ред. В.В. Залесского. М., 2004. С. 263, 265, 269, 273, 275.
 *(116) В целях устранения недоразумений в практике применения положений о приемной семье необходимо внести уточнения в нормы семейного законодательства, регулирующие порядок и размер "оплаты труда" приемных родителей.
 *(117) Так, Л.В. Санникова указывает на принадлежность личного найма сфере гражданско-правового регулирования, приводя интересные примеры из истории отечественного права о найме труда кухарки, актера и проч. См.: Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999. С. 24-34, 101-118.
 *(118) Данная проблема рассматривалась с особых позиций в советский период. Так, Ц.А. Ямпольская полагала возможным признание административно-правовой природы соглашений органов государственной власти с гражданами, например, в сфере бытового обслуживания. См.: Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 134-135. В настоящее время подобные утверждения не встречаются.
 *(119) Эта идея высказана Ю.М. Козловым (см.: Административное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. М., 2000. С. 264).
 *(120) См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских право отношениях. М., 1981. С. 106.
 *(121) См. например: Звеков В. Участие Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 13-19; Пятков Д.В. Гражданская правосубъектность хозяйственных публичных организаций и ее реализация при разграничении собственности: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999; Жабреев М.В. Публичные образования и их органы: гражданско-правовой статус и участие в гражданских правоотношениях // Цивилистические записки: Сб. науч. трудов М., 2001. С. 177-219; Камалов О.А. Гражданская правосубъектность муниципальных образований: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Кирилова Н.А. Гражданская правосубъектность государства: проблемы ответственности: Учебное пособие. Новосибирск, 2002.
 *(122) См.: Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. N 7. С. 85.
 *(123) См.: Там же. С. 91.
 *(124) См. например: Указ Президента РФ от 12 мая 1997 г. N 478 (ред. от 14 мая 1998 г.) "О мерах по обеспечению государственного управления закрепленными в федеральной собственности акциями Российского акционерного общества "Газпром" // СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2236; N 51. Ст. 5783; 1998. N 20. Ст. 2151.
 *(125) См.: Административное право. Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова С. 264.
 *(126) См.: Ведель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 166.
 *(127) См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 133-134.
 *(128) См.: Лукашева Е.А. Общая теория прав человека. М., 1996. С.31; Патюлин В.А. Государство и личность в СССР. (Правовые аспекты взаимоотношений). М., 1974. С. 151-152 и др.
 *(129) См.: Большая советская энциклопедия. В 6 томах. Т. 3. С. 183.
 *(130) См.: Апиян Н.А. Права человека: итоги века, тенденции, перспективы // Государство и право. 2001. N 5.
 *(131) См.: Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. В.Д. Карповича. М.: Юрайт-М; Новая Правовая культура, 2002. С. 74.
 *(132) См.: Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и между народное частное право. М., 1999. С. 62.
 *(133) См.: Кулагина Е.В., Кулагин М.И. Новый семейный кодекс Алжира // Вестник МГУ. Серия 11: Право. 1988. N 2. С. 79.
 *(134) См.: Законы об опеке и попечительстве (ст. 212-382 т. Х, ч. 1) по кассационным решениям Правительствующего Сената / Сост. А.Г. Бекин. М., 1913. С. 74.
 *(135) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С.535.
 *(136) Второе предложение высказано, в частности, К.В. Тихониной. См.: Тихонина К.В. Семейное правоотношение по воспитанию детей: Дис. канд. юрид. наук. М., 1988. С. 3. Инструкция, утвержденная постановлением СНК РСФСР от 8 апреля 1943 г., запрещала назначать опекунами лиц, с которых не снята судимость за порочащие преступления (см.: Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей в советском семейном праве: Дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1977. С. 103).
 *(137) См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 16.
 *(138) См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Сборник ученых трудов. Свердловский юридический институт. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 59.
 *(139) См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 121.
 *(140) См.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001. С. 169.
 *(141) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х томах. Т. 2. М., 2003. С. 198.
 *(142) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М., 1997. С. 394.
 *(143) См.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Дис. докт. юрид. наук. М., 1948. С. 211.
 *(144) См.: Потюков А.Г. Правоспособность и дееспособность граждан по советскому гражданскому праву: Дис. канд. юрид. наук. Л., 1954. С. 221.
 *(145) Термин "предварительная опека" известен, например, гражданскому праву Германии. Л. Эннекцерус указывал, что такая опека учреждается даже в тех случаях, когда дело о признании гражданина недееспособным только возбуждено - "если это окажется необходимым в целях предотвращения опасности, грозящей его личности или имуществу" (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.I. Полутом 1. М., 1949. С. 319). Мы же предлагаем устанавливать предварительную опеку или попечительство в тех же целях лишь над недееспособными или не полностью дееспособными лицами.
 *(146) Такое же предложение высказывала, в частности, Н.М. Ершова. См.: Ершова Н.М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву: Дис. канд. юрид. наук. М., 1957. С. 101-104.
 *(147) При условии, что их поведение не дает оснований причислить ребенка к категории детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 121 СК РФ).
 *(148) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой (постатейный). М., 1998. С. 269.
 *(149) См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 1997. С. 493.
 *(150) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х частях. Ч. 2. М., 1997. С. 125.
 *(151) См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 1. С. 227.
 *(152) Малинова А.Г. Категория "интерес" в семейном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003 г. С. 14.
 *(153) Савельева Н.М. Правовое положение ребенка в Российской Федерации: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты: Дисс. ... канд. юр. наук. Белгород, 2004 г., С.126.
 *(154) Комсомольская правда. 2001. N 171.
 *(155) Савельева Н.М. Правовое положение ребенка в Российской Федерации: гражданско-правовой и семейно-правовой аспекты: Дисс. ... канд. юр. наук. Белгород, 2004 г., С.126.
 *(156) Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества (утв. Минпросом РСФСР 30.10.1969) // Документ опубликован не был.
 *(157) Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества (утв. Минпросом РСФСР 30.10.1969) // Документ опубликован не был.
 *(158) Указание ЦБ РФ от 09.06.2008 N 2022-У "О размере ставки рефинансирования Банка России" // Вестник Банка России. 2008. N 32.
 *(159) Комментарий к ст. 39. Освобождение и отстранение опекунов и попечителей от исполнения ими своих обязанностей // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть I (ред. О.Н.Садиков) - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.
 *(160) Преступное деяние / Словарь основных уголовно-правовых понятий и терминов, http://slovari.yandex.ru/
 *(161) Бездействие / Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. М.: ИНФРА-М, 2007. VI, 858 с.
 *(162) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 13.05.2008, с изм. от 27.05.2008) // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
 *(163) Ужесточение ответственности опекунов и попечителей // Информационно-аналитическое агентство рынка недвижимости, http://www.rway.ru/nwsinf. asp?nws=7882&rbr=36, 06.05.2008
 *(164) Калинин А. Кто заботится, тот и отвечает // Законность. 2006. N 11.
 *(165) Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (в ред. от 16.05.2008 N 74-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. N 1 (часть I). Ст. 1.
 *(166) В настоящее время в Государственной Думе находится законопроект, по которому предлагается наказывать родителей и опекунов, плохо справляющихся с обязанностями по воспитанию своих детей штрафом от 500 до 1000 руб. См.: Опекун на выбор Попечитель не сможет присвоить имущество сироты // Российская газета. 2008. 15 апреля. N 4638.
 *(167) СЗ РФ. N 11. 2004. Ст. 945.
 *(168) Комментарий к ст. 1069 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть I (ред. О.Н.Садиков) - М.: Юридическая фирма КОН ТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.
 *(169) Курская правда. 2007. N 183.
 *(170) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 13.05.2008, с изм. от 27.05.2008) // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.
 *(171) Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (в ред. от 16.05.2008 N 74-ФЗ) // СЗ РФ. 2002. N 1 (часть I). Ст. 1.
 *(172) В настоящее время в Государственной Думе находится законопроект, по которому предлагается наказывать родителей и опекунов, плохо справляющихся с обязанностями по воспитанию своих детей штрафом от 500 до 1000 руб. См.: Опекун на выбор Попечитель не сможет присвоить имущество сироты // Российская газета. 2008. 15 апреля. N 4638.
 *(173) См.: СЗ РФ. 2007. N 1 (2 ч.). Ст. 313.
 *(174) Об индексации единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью в 2008 году см. письмо Минобрнауки России от 30 апреля 2008 г. N 06-780.
 *(175) См.: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. N 9. 8 февраля.